Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2012/13724 K.2013/5878

Taraflar arasındaki kadastro tesbitine ve orman tahdidine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar...Turizm A.Ş., ..., davalı ... Yönetimi ve Hazine, müdahil ... A.Ş. vekilleri tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ... Köyü 116 ada 1 parsel sayılı 202.6862 m2 yüzölçümlü taşınmaz, orman vasfı ile Hazine adına tesbit edilmiştir. Davacılar, Eylül 1949 tarih 8 numaralı sicilden gelen tapularda kayıtlı yerlerinin 116 ada 1 parsel içinde bırakıldığı iddiasıyla tespite itiraz etmişlerdir. ... A.Ş., Ekim 1990 tarih 11 numaralı tapu kaydına dayanarak davaya katılmıştır.

227 ada 1, 228 ada 1, 2, 3 ve 4, 229 ada 1 parsel sayılı taşınmazlar ise zilyetleri belirtilmek sureti ile komşu 116 ada 1 parsel sayılı taşınmaz hakkında dava açılmış, olduğundan, malik ve yüzölçümleri tespit edilmek üzere kadastro tutanak ve ekleri kadastro mahkemesine gönderilmiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabul, kısmen reddi ile, 116 ada 1 parsel sayılı taşınmazın 12.04.2011 tarihli fen bilirkişileri raporuna ekli krokide (E, G, P, Y, Z işaretli bölümlerinin orman vasfı ile Hazine adına tesciline, dava konusu olmayan A, B, C, F, H, M, K, L, N, R, S) işaretli bölümler ile 227 ada 1 ve 2, 228 ada 1, 2, 3 ve 4, 229 ada 1 parsel sayılı taşınmazların kadastro işlemlerinin tamamlanması için tutanakların kadastro müdürlüğüne devredilmesine karar vermiş, hüküm davacılar...Turizm A.Ş., ..., davalı ...

Yönetimi ve Hazine, müdahil ... A.Ş. vekillerince temyiz edilmiştir

Dava, kadastro tespitine ve orman tahdidine itiraza ilişkindir. Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanun ile değişik 4. maddesi gereğince yapılan ve dava nedeni ile kesinleşmeyen orman kadastrosu bulunmaktadır.

Mahkemece, yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki. 12.04.2011 günlü fen bilirkişi ek raporuna göre taşınmazın (E, G, P, Y ve Z) ile gösterilen bölümlerinin orman sayılan yerlerden olduğundan hareketle hüküm kurulmuşsa da; bir yerin orman olup olmadığını belirlemek bu konuda uzmanlaşmış olan orman mühendislerinin vereceği teknik raporla mümkündür.

Mahkemece, gerek ... tarafından açılıp bu dava ile birleşen davada, gerekse ana davada yapılan keşifler sonucu hazırlanan 05.09.2010 ve 15.09.2010 günlü uzman orman bilirkişi kurulu raporlarında taşınmazların kısmen ya da tamamen orman olduğuna ilişkin bir yargıya varılmamış, aksine 1944 tarihli hava fotoğrafları ile 1959 tarihli memleket haritasına göre kısmen çalılık niteliğinde ve eğimi % 2 - 10 civarında orman sayılmayan yerlerden olduğu bildirilmiş, ancak; her nasılsa 15.12.2010 günlü fen bilirkişi raporunda (E) işaretli 1886571 m2 ve (D) işaretli 15144 m2 yüzölçümlü taşınmazların.

12.04.2011 günlü ek raporda ise bu bölümler kendi içinde ayrılarak (E, G, P, Y ve Z) bölümlerinin orman sayılan yerlerden olduğu açıklanmıştır.

Bundan ayrı, keşiflerde ziraat uzmanı bulundurulmamış, komşu taşınmazlar da araştırılmamış, taşınmazın önceki maliklerinden ... ... ile ... ... arasında sulh hukuk mahkemesinde görülen 1957/541 - 530 sayılı izale-i şuyu davasına ait kroki uygulanmak suretiyle 22 parça taşınmaz da ek raporlarda gösterilmek suretiyle sonuçta bu 22 parça yerin dışında kalan (A, B, C, F, H, M, K, L, N, R ve S) işaretli bölümlerin ve yine 116 ada 1 parsel içinde kalıp da ayrı parsel numarası verilen ancak bazı bölümlerini tarafların kullandığı anlaşılan 227 ada 1, 228 ada 1, 2, 3 ve 4,

229 ada 1 parsel sayılı taşınmazların dava konusu olmadığı gerekçesiyle kadastro işlemleri tamamlanmak üzere Kadastro Müdürlüğüne gönderilmesine karar verilmiştir.

Oysa; dava aynı zamanda kadastro tespitine itiraz niteliğinde olduğuna ve bu taşınmazlar da 116 ada 1 parsel sayılı orman parseli içinde kaldıklarına, bir bölümüne de malik haneleri açık bırakılarak tutanak düzenlendiğine ve tutanak asılları dosyaya getirtildiğine göre davanın da konusu oldukları düşünülmeli ve kadastro hâkimi infazda tereddüt yaratmayacak şekilde, doğru sicil oluşturmakla, davaya konu taşınmazların hangi nitelikle, kim adına tescil edileceğini hüküm yerinde göstermekle görevli olduğuna göre bu taşınmazlar hakkında da sicil oluşturulmalıdır.

O halde; mahkemece, öncelikle çekişmeli taşınmazların batı sınırında yer alan ...Köyü çalışma alanında kalan komşu taşınmazları gösteren kenarlaştırılmış pafta fotokopi örneği ve bu paftaya göre belirlenecek komşu taşınmazlara ait kadastro tutanakları ile dayanağı kayıt ve belgeler, sulh ceza mahkemesinin çekişmeli taşınmazları ilgilendiren 2008/108 sayılı dava dosyası getirtilip incelenmeli, daha sonra 116 parsel içinde davaya konu yerlerin nereler olduğu belirlenmeli,

üç uzman orman bilirkişi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte yöreye ait en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları dava konusu taşınmazlar ile çevresine uygulanıp, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazların niteliği saptanmalı, orman sayılan yerlerden değil ise, dayanılan tapuların kapsamı ve izale-i şuyu dosyası krokisi de aynı kroki üzerinde gösterilmeli,

davacıların tutunduğu ve izale-i şuyu davasına konu olan tapu kayıtlarının yüzölçümü 110660 m2 iken 1957 yılında yüzölçüm arttırılması davasına konu olduğundan buna ilişkin asliye hukuk mahkemesinin 30.12.1957 gün ve 59/530 sayılı kararı getirtilerek Orman Yönetiminin taraf olup olmadığı saptanmalı, Orman Yönetimi taraf değilse kayıt ilk yüzölçümü ile uygulanarak kapsamı belirlenmeli, orman sayılan yerlerden ise tapu kaydının Osmanlıcadan geldiği,

4785 sayılı Kanun karşısında kanun değerinin bulunmadığı düşünülmeli, ziraat uzmanından taşınmazda bulunan bitki örtüsü, toprak yapısı, ağaç varsa sayısı, yaşı, dağılımı, kapalılık oranı, hakim bitki türünün ne olduğu konularında rapor alınmalı, eylemli orman niteliğinde bölümler varsa o bölümlere ilişkin dava reddedilmeli, ayrı parsel numarası ile tespit gören ve malik haneleri açık bulunan 227, 228 ve 229 adalarda bulunan taşınmazlarda tarafların hak sahibi olup olmadığı belirlenmek suretiyle.

116 ada 1 parsel içinde kalıp da dava konusu olmayan kısımlar yönünden de tespit gibi tescile karar verilmek suretiyle sicil oluşturulmalı, bu şekilde elde edilecek delillere göre karar verilmelidir.