Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2012/14689 K.2013/4053

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi müdahil Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

1963 yılında yapılan kadastro sırasında Çukurca Köyü 89, 94, 95, 99, 100, 115, 116, 121 ve 122 parsel sayılı taşınmazlar, tarla niteliğiyle Mayıs 1953 tarih 26, 27, 28, 29 ve 30 nolu tapu kayıtları revizyon gösterilerek malik haneleri açık olarak davalılar adına tesbit edilmiştir.

Davacılar, asliye hukuk mahkemesinde açtıkları dava ile, taşınmazların 50-60 yıl murisleri tarafından kullanıldığını, ancak davalıların bu taşınmazları sulh hukuk mahkemesinde hasımsız açtıkları dava sonucu adlarına tescil ettirdiklerini ileri sürerek, tapuların iptali ile adlarına tescilini istemişlerdir.

Asliye hukuk mahkemesinin 1960/141 - 1964/111 sayılı kararı ile, taşınmazlar hakkında kadastro çalışması yapılıp tutanak düzenlendiğinden görevsizlik kararı verilerek, dosya kadastro mahkemesine gönderilmiştir.

Orman Yönetimi, davaya müdahale ederek, taşınmazların orman niteliği ile Hazine adına tescilini istemiştir.

Mahkemece davacıların davasının kabulüne, Orman Yönetiminin davasının reddine, dava konusu parsellerin ... ve ... mirasçıları adına tapuya tesciline karar verilmiş; müdahil Orman Yönetimi tarafından hüküm temyiz edilmekle, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 30.06.2008 gün ve 6418-9550 sayılı kararıyla bozulmuştur.

Hükmüne uyulan bozma kararında özetle. "Hükme dayanak alınan bilirkişi raporu, çekişmeli taşınmazların orman olup olmadığını ve hukukî durumunu belirlemeye yeterli olmayıp, bu rapora dayanılarak hüküm kurulamaz. Çekişmeli taşınmazların kadastro tutanaklarında yüzölçümü hanesi açık bırakıldığından tesbit gibi tescile karar verilmesi ve dayanak tapu kayıtlarının miktar fazlası kısımlarının kimin adına tescil edileceğinin kararda gösterilmemesi 3402 sayılı Kanunun 30/2. maddesine aykırıdır. Kadastro tutanaklarında malik haneleri dolu olsa da kadastro tespitinden önce asliye hukuk mahkemesinde tapu iptali ve tescil davası açılmış olduğundan, açık olarak kabul edilmeli ve davada kanun'i hasım durumunda olan Hazine hakkında husumet nedeniyle davanın reddine karar verilmemelidir.

Dosya içeriğinden, orman kadastrosunun hangi tarihte kesinleştiği anlaşılamamaktadır.

Yeniden yapılacak keşifte; orman kadastrosu, 4785 sayılı Kanun nazara alınmadan yapıldı ise, eski tarihli resmi belgeler, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; eğer orman kadastrosu, 4785 sayılı Kanun nazara alınarak yapılmış ise, kesinleşmiş orman kadastrosu bulunduğu kabul edilerek, kesinleşen bu haritaya göre taşınmazların konumu belirlenmeli, orman olmadıklarının anlaşılması halinde; dayanak tapu kayıtları değişebilir sınırları içerdiğinden,

yöntemince zemine uygulanıp, 3402 sayılı Kanunun 20/C ve 32/3. maddeleri gereğince yüzölçümüne değer verilerek kapsamı belirlenmeli; asıl taşınmazın kapsamı, orman veya ormandan açma değilse, miktar fazlasının sınırda bulunan eylemli ormandan açma yapılarak kazanıldığı kabul edilmeli; miktar fazlasının zilyedlikle kazanılıp kazanılamayacağı, hangi nitelikle kim adına tescil edileceği kararda gösterilmeli, taşınmaz başında zilyetlik tanıkları dinlenilmeli, tarım uzmanı bilirkişiden rapor alınmalı, tüm deliller birlikte değerlendirilip, oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir." denilmiştir.

Mahkemece bozma kararına uyulduktan sonra, davacıların davasının reddine, 89, 94, 95, 99, 100 ve 121 sayılı parsellerin 17.11.2000 tarihli fen bilirkişi raporunda yazılı yüzölçümleriyle tesbit gibi tesciline, 115, 116 ve 122 parsellerin sırasıyla 1893 m² , 697 m², 564 m² bölümlerinin orman niteliğiyle Hazine adına tescillerine, kalan kısımlarının tesbit gibi tesciline karar verilmiş, hüküm Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde orman kadastrosu, 3116 sayılı Kanuna göre yapılıp 28.07.1948 tarihinde ilan edilerek kesinleşmiştir. Daha sonra 1976 yılında yapılan ve bu dava nedeniyle kesinleşmeyen aplikasyon ve 2. madde uygulaması bulunmaktadır.

Mahkemece taşınmazların kök muris Halil oğlu İsmail'den kaldığı ve paylaşılmadığı, tüm mirasçılar adına Münevver Özmenli'nin kullandığı, diğer mirasçıların köyde bulunmamasından yararlanarak hasımsız açtığı tescil davası sonucu adına Mayıs 1953 tarihli, tespite de esas alınan tapu kayıtlarını oluşturduğu, 115, 116 ve 122 parsel taşınmazların bir bölümünün kesinleşen orman sınırı içinde, diğerlerinin orman sınırı dışında kaldığı gerekçesiyle yazılı şekilde karar verilmişse de, bozma kararı gerekleri tam olarak yerine getirilmemiştir.

Şöyle ki, mahkemece yörede 4785 sayılı Kanunun yürürlüğünden sonra 1948 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu bulunduğu halde, davanın devamı sırasında yapılan ve dava nedeniyle kesinleşmeyen 1744 sayılı Kanuna göre hazırlanan aplikasyon haritasına göre yapılan inceleme sonucu orman kadastro sınırı içinde kalan bölümlerin orman niteliğiyle Hazine adına tesciline; kalan kısımlar için bozmadan önce 17.11.2000 tarihli fen bilirkişi raporundaki miktarlar esas alınarak "tespit gibi tescile" karar verilmiştir.

Oysa, taşınmazların kadastro öncesi genel mahkemede dava konusu olmaları nedeniyle malik hanelerinin boş olacağından 3402 sayılı Kanunun 30/2. maddesi gereğince mahkemece re'sen toplanacak delillere göre malik tespiti yapılarak kim ya da kimler adına tescil edileceğinin hüküm yerinde gösterilmesi zorunludur.

Aplikasyon; orman kadastrosu daha önceden yapılmış olan yerlerde, bağlantı kurularak gerekli orman sınır noktalarının yerlerinin arazide belirlenip ihya edilmesinden ibaret olup, bu belirleme ve ihya sırasında önceden kesinleşen orman sınır noktalarının aynı yerlerine konulması zorunludur (02.09.1986 tarihinde yürürlüğe giren 6831 sayılı Kanunun 2/B madde uygulaması hakkındaki Yönetmelik md. 44. ve 25523 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak 15.07.2004 tarihinde yürürlüğe giren Yönetmeliğin 43 ve devamı maddelerine göre, aplikasyon işlemi yeni bir orman kadastrosu değildir. Aplikasyonla kesinleşmiş orman sınırları değiştirilemez.

Bu nedenlerle; mahkemece öncelikle, 1948 yılında kesinleşen orman kadastrosunda kullanılan hava fotoğrafları çalışmayı yapan orman kadastro komisyonu ve bu komisyonun bünyesinde bulunduğu Orman Bölge Müdürlüğü veya Orman Genel Müdürlüğünden getirtilmeli, önceki bilirkişiler dışında serbest orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman yüksek mühendisi ve bir harita mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte, 1948 yılında kesinleşen ilk orman kadastro haritası, tutanakları ve paftası sağlıklı biçimde zemine uygulanıp,

zeminde bulunacak ilk orman sınır noktasından hareketle tutanaklarda yazılı açı ve mesafeler okunup ölçülerek çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerdeki orman sınır noktaları birer birer arazide bulunarak orman sınır noktalarının izledikleri tahdit hatları belirlenmeli, orman sınır noktalarının bazılarının zeminde bulunamaması halinde nedeni üzerinde durulmalı, yerlerinden sökülerek yok edilip edilmedikleri saptanmalı, zeminde

bulunmayan bu noktaların yerleri zeminde halen var olan ve en yakın sabit orman sınır noktaları esas alınarak ve bu noktalardan hareketle yine orman tahdit tutanaklarındaki açı ve mesafeler okunup ölçülerek Kadastro Yönetmeliğinin 54. maddesi gereğince düzenlenen teknik izahname hükümlerine göre röperlenmeli, arazi kadastro paftası ada bazında uygulanmalı, uygulama sırasında gerekirse yetirince yaşlı yerel bilirkişiler dinlenmeli, taşınmazların 1948 yılında kesinleşen orman kadastro haritasına göre konumunu gösteren kroki düzenlettirilmeli, orman olmayan kısımların yüzölçümleri ve kim adına tescil edileceği hüküm yerinde açıkça gösterilerek buna göre karar verilmelidir.