Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2012/1537 K.2012/7401

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ..... köyü, 113 ada 133 parsel sayılı 1437,15 m² yüzölçümündeki taşınmaz, çalılık niteliğiyle davalı Hazine adına tespit edilmiştir. Davacı gerçek kişi, 113 ada 132 parselin adına tespitinin yapıldığını, ancak adına tespit edilen taşınmazın bir bölümünün 113 ada 133 parsel içinde bırakıldığı iddiasıyla kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak dava açmıştır.

Mahkemece, davanın kabulüne ve dava konusu ..... köyü, 113 ada 133 parsel sayılı taşınmazın kadastro tespitinin iptali ile taşınmazın bilirkişi raporuna ekli krokide (A) ile gösterilen 321,62 m²’lik bölümünün 113 ada 133 parsel sayılı taşınmazdan ifrazı ile son parsel sayısı ile davacı gerçek kişi adına, aynı krokide (B) ile gösterilen 1115,53 m²’lik bölümün ise, tespit gibi davalı Hazine adına tesciline karar verilmiş; mahkemece verilen bu ilk karar, Hazinenin temyizi üzerine Yargıtay 7. Hukuk Dairesi tarafından bozulmuştur.

Hükmüne uyulan Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 13.06.2008 tarih ve 2008/2135-2639 sayılı bozma kararında özetle; “Mahkemece dava konusu 113 ada 133 parsel sayılı taşınmazın temyize konu kesimi üzerinde, tespit gününde adına tescile karar verilen zilyet davacı taraf yararına 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesi hükmünde öngörülen kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği ile taşınmaz edinme koşullarının gerçekleştiği gerekçe gösterilerek hüküm kurulmuş ise de, yapılan araştırma ve soruşturma hüküm vermeye yeterli olmadığı gibi yöntemine de uygun değildir.

Dava konusu 113 ada 133 parsel sayılı taşınmazın tesbitine, bir kayıt ve belge esas alınmamış; yargılamada taraflar, bir kayıt ve belgeye dayanmamışlardır. Davacı taraf, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanmış; davalı Hazine ise, davacı taraf yararına taşınmaz edinme koşullarının gerçekleşmediğini öne sürmüştür. Somut olaya bu olgular eşliğinde bakıldığında, kanıtlama yükümlülüğünün davacı tarafa ait olduğu kuşkusuzdur.

Uzman bilirkişi tarafından düzenlenen haritada, dava konusu taşınmazın sınırında eylemli biçimde devlet ormanının bulunduğu dikkate alındığında, uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığının duraksamasız belirlenmesi gerekir. Ne var ki; mahkemece bu doğrultuda yeterli ve yöntemine uygun bir araştırma ve soruşturma yapılmamıştır.

Kural olarak; orman kadastrosuna tâbi tutulan bölgelerde, bir yerin orman sayılan yerlerden olup olmadığı, kadastro tespit gününden önce kesinleşmiş olmak koşulu ile orman sınırlandırma harita ve tutanağının yöntemine uygun şekilde yerine uygulanması yoluyla belli edilir.

Aksi halde, aynı doğrultudaki araştırmanın, 6831 sayılı Yasanın 1. maddesi hükmü uyarınca yapılacağı kuşkusuzdur.O halde; sağlıklı bir sonuca varılabilmesi için, dava konusu taşınmazın bulunduğu bölgede, 6831 sayılı Orman Kanunu uyarınca orman sınırlandırması ve orman sınırlarında değişiklik yapılmasıyla ilgili yönetimsel işlemler yapılmış ise, bölgede ilk kez yapılan çalışmalarda düzenlenen orman sınırlandırma harita ve tutanağı ile daha sonra bölgede 6831 sayılı Yasanın 1744 sayılı Kanunla değişik 2, aynı Yasanın 2896,

3302 ve 3373 sayılı yasalarla değişik 2/B maddesi hükmü uyarınca yapılan yönetimsel işlemlerin dayanağı harita ve eki belgeler kesinleşme günlerini gösterecek şekilde orman idaresinden getirtilmeli, bundan sonra yöreyi iyi bilen elverdiğince yaşlı, yansız yerel ve uzman bilirkişi fen memuru ve uzman ormancı bilirkişi ve tutanak bilirkişilerinin tümü hazır olduğu halde, çekişmeli taşınmaz başında yeniden keşif yapılmalı, yerel bilirkişi yardımı uzman ormancı bilirkişi eliyle bölgede orman sınırlandırması ve orman sınırlarında değişiklik yapılmış ise, bununla ilgili açık bir anlatımla,

6831 sayılı Yasanın 1744 sayılı Kanunla değişik 2. ve aynı Yasanın 2896, 3302 ve 3373 sayılı yasalarla değişik 2/B maddesi hükmü uyarınca yapılan yönetimsel işlemlerin dayanağı harita ve eki belgeler yerine uygulanmalı, uygulamada kadastro paftasının ölçeği ile orman sınırlandırma yapılmış ise, orman sınırları dışına çıkarma ile ilgili yönetimsel işlemlerin dayanağı haritaların ölçekleri eşitlenmeli, yerel bilirkişi yardımı uzman bilirkişi eliyle haritalar çakıştırılarak yerine uygulanmalı, özellikle uygulamada haritalarda tarif edilen belli poligon ve röper noktalar ile arz üzerindeki doğal ya da yapay sınır yerlerinden yararlanılmalı,

taşınmazın bulunduğu bölgede orman sınırlandırması yapılmamış ise, 6831 sayılı Yasanın 1. maddesi hükmü uyarınca orman araştırması yapılmalı, bu inceleme ve değerlendirme yapılırken taşınmazın fiziksel yapısı, meyil durumu, dıştan komşu taşınmazlarla mukayesesi yapılmalı, ayrıca taşınmazın sınır komşularını oluşturan taşınmazların eylemli durumu da dikkate alınmalı, bu yolla dava konusu taşınmaz, mahkemece bizzat görülüp gözlenmeli, gözlem keşif tutanağına aynen yansıtılmalı,

uzman ormancı bilirkişi ve uzman fen memurundan keşfi izlemeye bilirkişi sözlerini denetlemeye ve çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığını duraksamasız gösterecek biçimde ayrıntılı, gerekçeli rapor alınmalı, dava ve temyize konu taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı sonucuna varıldığı takdirde, taşınmazın temyize konu bölümü üzerinde sürdürülen zilyetliğin süresi ve sürdürülüş biçimi hakkında yerel bilirkişi ve tanıklardan olaylara dayalı bilgi alınmalı, bu konuda yerel bilirkişi ve tanıkların anlatımları ile tesbit tutanağı bilirkişilerinin beyanları çeliştiği takdirde,

usulün 259. maddesi hükmü uyarınca tutanak bilirkişileri de taşınmaz başında ayrı ayrı dinlenerek çelişki duraksamasız giderilmeli, bundan sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek ve kesinleşen yönler de gözönüne alınarak sonucuna uygun bir karar verilmesi ” gereğine değinilmiştir.

Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra, davacıya keşif giderlerinin yatırılması için kesin süre verildiği ve davacının kesin süre ihtaratına uymadığı gerekçesiyle davanın reddine ve dava konusu, Gündoğdu köyü, 113 ada 133 parsel sayılı taşınmazın tespit gibi tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce 23.10.1985 tarihinde ilanı yapılıp kesinleşen orman kadastrosu ve 2/B madde uygulaması bulunmaktadır.

Mahkemece, kesin süre ihtarına rağmen keşif gideri yatırılmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmişse de, 13.04.2010 günlü ara kararda “Keşifte dinlenecek yerel bilirkişi ve tanık isimleri belirtilmediğinden ve fen, ziraatçı, orman bilirkişileri belirlenmeden ve adlarına davetiye çıkarılmadan, keşif ara kararı verildiğinden” kesin önel verilmesine ilişkin ara kararının usulüne uygun olmadığı anlaşılmaktadır.

Yargıcın dava konusu şeyi inceleyerek onun hakkında bütün duygularıyla bilgi edinmesi olarak tanımlanabilen keşif; taşınmazlarla ilgili davalarda, dava konusunun yerinde görülüp incelenmesi biçiminde gerçekleşir (H.Y.U.Y.m. 363 vd.). Keşfe gidilebilmesi için mahkemenin bu konuda bir ara kararı oluşturması zorunludur.

Bu kararda; keşif giderlerinin, keşif giderini yatıracak tarafın ve bunun için gerekli önel ve/veya kesin önelin, avukatla kendini temsil ettirmeyen taraf keşif istemişse, kesin önel içerisinde giderleri yatırmamanın sonuçlarının açıklıkla anlatılması; tanık dinlenip, bilirkişi incelemesi yapılacak ise, bu hususun ve keşif günü ile saatinin belirtilmesi; bunun doğal sonucu olarak; hakim, katip ve götürülecekse mübaşir için yol tazminatının (492 sayılı Harçlar Yasası m. 34); keşif isteyen taraftan keşif aracını bizzat sağlaması istenemeyeceğinden;

mahkeme, yapacağı işe, süresine ve gideceği yere göre gerekli gördüğü aracı kendisi belirleyip, temin edeceğinden, araç için ödenecek para miktarının; keşifte dinlenecek bilirkişi ve tanıkların isimlerinin ve ücretlerinin; bilirkişi ve tanıklarla, gerekiyorsa taraflara keşif gününün haber verilebilmesi için gönderilecek davetiye giderlerinin gösterilmesi yanında; yatırılacak avansın tutarı ile yatıracak tarafın ekonomik gücü, keşif tarihi ve tebligatların ulaşması için geçecek süre gözetilerek keşif gününden önceye rastlayan bir tarihin belirlenmesi ve bunda Tebligat Yasası ile Tebligat Tüzüğünün gözönünde tutulması zorunludur.

Anılan hususları kapsamayan ve belirlenecek bir miktarın keşif gününe kadar yatırılması biçiminde kurulacak ara kararı ve buna dayalı olarak verilecek önel ve kesin önelin uygulamada H.Y.U.Y. m.414, 163 açısından bir sonuç doğurması olanağı bulunmamaktadır (H.G.K. 26.02.1975 T. 1972/1-1273 E. 1975/258 K; H.G.K. 18.02.1983 t, 1980/1-1284 E. 1983/141 K. H.G.K. 30.12.1992 t. 1992/16-666 E., 1992/769 K.; 20.H.D. 14.12.1992 t, 1992/16198-7040).

Öte yandan, bu koşulların tam olarak yerine getirilmemesi, keşif giderlerine itiraz hakkı olan gider yükümlüsünün bu hakkını kullanmasına da engel oluşturur.

Kadastro mahkemelerinde belirtilen genel hükümler, 3402 sayılı Kadastro Yasasının 29’ncı maddesi kıyas yoluyla, aynı Yasanın 36’ncı maddesine göre işlem yapılması hallerinde de aynen uygulanır.

Yukarıda açıklanan yasa ve yerleşmiş Yargıtay uygulamasına aykırı olarak kurulan ara kararları sonucu verilen önel ve kesin önele dayanılarak, keşif giderlerinin yasal sürede yatırılmadığından söz edilerek yazılı biçimde hüküm kurulması bozma nedeni olduğu gibi, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 36. maddesi hükmünde; bu kanun gereğince re'sen yapılması gereken soruşturma ve tebligat işlemleri için zaruri giderler ileride haksız çıkacak taraftan alınmak üzere bütçeye konulan ödenekten karşılanır, hükmünü amirdir.

Mahkemece verilen ilk kararda davacının davası kabul edilmiştir. Ancak, Yargıtay 7. Hukuk Dairesince, mahkemece yapılan araştırma ve soruşturmanın yetersiz olduğu görülerek karar bozulmuştur.

Mahkemece kurulan ve davacı lehine olan hükmün yetersiz inceleme gerekçesiyle bozulması, bozma sonrasında ise gerekli incelemeler yapılmadan, mevcut deliller ile davacı aleyhine karar verilemeyeceğine göre, yetersiz araştırma nedenine dayalı bozmadan sonra yapılacak keşfin, re’sen yapılması gereken soruşturma işlemi olduğunun kabulü zorunludur.

Bu nedenle, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 36. maddesinin yukarıda açıklanan fıkrası gözönüne alınarak, davacı tarafça keşif gideri karşılanmadığı takdirde, ileride haksız çıkacak taraftan alınmak üzere bütçeye konulan ödenekten keşif masrafları karşılanarak 13.06.2008 tarih ve 2008/2135-2639 sayılı bozma ilamı doğrultusunda keşif yapılması, iddia ve savunma çerçevesinde davaya bakılması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, aksine düşüncelerle yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırıdır.