Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2012/1797 K.2012/5683

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

2004 yılında yapılan kadastro sırasında ... köyü 110 ada 8 parsel sayılı 2.682,62 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, 1936 tarih 740 yazım numaralı vergi kaydı uygulanarak ... adına tespit edilmiş, daha sonra kadastro komisyonunca taşınmazın 2863 sayılı Yasanın 11. maddesini değiştiren 5226 sayılı Yasanın 5. maddesi uyarınca 1. derecede doğal sit alanı içinde kaldığından söz edilerek kadastro tespitinin iptali ile Hazine adına tespitine karar verilmiştir.

110 ada 93 parsel sayılı 2.762 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, 1936 tarih 740 yazım numaralı vergi kaydı uygulanarak ... adına tespit edilmiş, daha sonra kadastro komisyonunca taşınmazın 2863 sayılı Yasanın 11. maddesini değiştiren 5226 sayılı Yasanın 5. maddesi uyarınca 1. derecede doğal sit alanı içinde kaldığından söz edilerek kadastro tespitinin iptali ile Hazine adına tespitine karar verilmiştir.

110 ada 94 parsel sayılı 982,49 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, 1936 tarih 740 yazım numaralı vergi kaydı uygulanarak ... adına tespit edilmiş, daha sonra kadastro komisyonunca taşınmazın 2863 sayılı Yasanın 11. maddesini değiştiren 5226 sayılı Yasanın 5. maddesi uyarınca 1. derecede doğal sit alanı içinde kaldığından söz edilerek kadastro tespitinin iptali ile Hazine adına tespitine karar verilmiştir.

110 ada 95 parsel sayılı 2.012,57 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, 1936 tarih 748 yazım numaralı vergi kaydı uygulanarak ... adına tespit edilmiş, daha sonra kadastro komisyonunca taşınmazın 2863 sayılı Yasanın 11. maddesini değiştiren 5226 sayılı Yasanın 5. maddesi uyarınca 1. derecede doğal sit alanı içinde kaldığından söz edilerek kadastro tespitinin iptali ile Hazine adına tespitine karar verilmiştir.

Davacı ...; kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine tutunarak çekişmeli taşınmazların adına tapuya tescili istemiyle dava açmıştır. Mahkemece, dava konusu 110 ada 8, 94 ve 95 parsel sayılı taşınmazların üç tarafının orman ile çevrili olduğu, orman bütünlüğünü bozdukları, % 25 eğimli oldukları, öncelerinin orman olduğu, ormandan açıldıkları, 110 ada 93 sayılı parselin ise büyük bölümünün eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğraflarında yeşil renkli ormanlık alanda gözüktüğü, eğiminin % 25 olduğu, öncesinin orman olduğu, ormandan açıldığı gerekçesi ile davanın reddine, dava konusu taşınmazlara ilişkin kadastro komisyon kararının iptal edilerek orman niteliği ile Hazine adına tapuya tescillerine karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro komisyon kararına itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yörede yapılıp kadastro tespit tarihi itibariyle kesinleşmeyen orman kadastrosu ve 2/B madde uygulaması bulunmaktadır.

1- Davacı ...'ın 110 ada 8, 94 ve 95 parsel sayılı taşınmazlara yönelik temyiz itirazları yönünden; incelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye özellikle uzman ziraat bilirkişi raporu ve ekli fotoğraflarla temyize konu taşınmazların taşlık çalılık niteliğinde oldukları, imar-ihya

edilmediklerinin anlaşıldığı, davacı yararına imar-ihya ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluşmadığı gözetilerek hüküm kurulduğuna göre yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun olan 110 ada 8, 94 ve 95 parsel sayılı taşınmazlara yönelik hükmün ONANMASINA karar vermek gerekmiştir.

2- Davacı ...'ın 110 ada 93 parsel sayılı taşınmaza yönelik temyiz itirazlarına gelince; ziraat bilirkişi tarafından düzenlenen raporda temyize konu taşınmazın fiilen uzun yıllardır tarım yapılan arazi olduğu belirtilmiştir.

Hükme dayanak yapılan orman ve fen bilirkişi tarafından ortak düzenlenen rapor ekindeki aplikeli 1958 tarihli hava fotoğrafında temyize konu taşınmaz açık alanda, 1963 basım tarihli memleket haritasında ise bir kesimi çalılık rumuzlu yeşil alanda işaretlenmiş ve eğiminin % 25 olduğu belirtilmiş, ancak memleket haritası ile hava fotoğrafı arasındaki farklılığın sebepleri açıklanmamıştır.

Dosyamız arasında bulunan komşu 110 ada 92 parsel sayılı taşınmaza ait Fethiye Kadastro Mahkemesinin 2006/284-2010/42 sayılı dosyasında raporları hükme dayanak yapılan orman bilirkişi ...ve fen bilirkişi ... tarafından ortak düzenlenen 09.03.2009 havale tarihli rapor ekindeki 1958 tarihli olduğu belirtilen memleket haritası ve hava fotoğrafında çekişmeli 110 ada 93 sayılı taşınmazın tamamen açık alanda işaretlendiği, temyize konu dosyadaki memleket haritasından farklı memleket haritası üzerinde aplike yapıldığı görülmüştür.

Mahkemece bu çelişki ve eksiklikler üzerinde durulup yöntemince giderilmemiştir. Böylelikle temyize konu taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı yönünde duraksama olmuştur. Bu durumda, karara dayanak alınan uzman orman bilirkişi tarafından düzenlenen rapor çekişmeli yerin öncesinin orman niteliğini belirlemeye yeterli ve kanaat verici olmayıp, bu rapora dayanılarak hüküm kurulamaz.

Diğer taraftan 3402 sayılı Kadastro Yasasının 17. maddesi gereğince orman sayılmayan, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen ve il, ilçe ile kasabaların imar planları kapsamında kalmayan araziden masraf ve emek sarfı ile imar-ihya edilip tarıma elverişli hale getirilen (ev ve benzeri tesisler yapmak, dışarıdan toprak getirilerek tarıma elverişli hale getirmek imar-ihya olarak kabul edilemez) ve imar-ihyanın tamamlandığı tarihten kadastro tespit tarihine kadar 20 yıl süreyle zilyet edildiği ileri sürülerek tapuya tescili istenen taşınmazın,

Kadastro Yasasının 14. maddesinde yazılı diğer koşulların yanında niteliğinin, imar-ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında,

gerçeğin bir Resmî olan en eski tarihli hava fotoğrafı ile gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile kadastro tespit tarihinden 15 - 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli hava fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen streoskopik çift hava fotoğraflarının streoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip kesin olarak belirlenmesi gerekir.

Somut olayda mahkemece, anlatılan biçimde bir araştırma ve inceleme yapılmamıştır.

Bu sebeplerle mahkemece, en eski tarihli memleket haritası ile hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek iki orman yüksek mühendisi, bulunamaması halinde 2 orman mühendisi bir harita mühendisi bulunamaması halinde bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan,, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

fen ve uzman orman bilirkişilerden, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeğini kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ölçeğine bilgisayar ortamında (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu

parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, keşifte, çekişmeli taşınmaz hakim tarafından gözlemlenmeli, taşınmaz üzerinde neler bulunduğu,

(bitki örtüsü, ağaçların cinsi, sayısı, orman ağaçlarının toplumu, dağınıkmı bulundukları vb.) ayrıntılı olarak keşif tutanağına yazılmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı, çekişmeli yeri sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı, taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı belirlenmeli, taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğunun tespiti halinde kişinin davasının reddine karar verilmelidir.

Çekişmeli taşınmazın, orman sayılmayan yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, davacı kişi, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine tutunarak çekişmeli taşınmazın adına tapuya tescili istemiyle dava açtığına göre davacı yararına 3402 sayılı Yasanın 14 ve 17. maddeleri gereğince imar-ihya ve zilyetlik yoluyla taşınmaz edinme koşullarının araştırılması gerekeceğinden, bu kez dava konusu taşınmazın bulunduğu yere ilişkin olarak 1980-1985 yıllarına ilişkin 1/20000 ve 1/25000 ölçekli stereoskopik hava fotoğrafları ile aynı yıllara ilişkin fotogonometri yöntemiyle düzenlenmiş harita bulundukları yerlerden getirtilmeli, ziraat mühendisi,

harita mühendisi ve orman mühendisi ile birlikte hava fotoğrafları; topoğrafik harita ve kadastro paftası ile çakıştırıldıktan sonra mahalline uygulanmalı, stereoskop aletiyle incelenmeli, fen, ziraat ve orman bilirkişi tarafından taşınmaz üzerinde tam olarak hangi tarihten itibaren zilyetliğin başladığı belirlenmeli, zilyetlik olgusunun maddi olaylara dayalı olmasından hareketle, maddi olayların ancak tanık, bilirkişi ve benzeri anlatımlarla kanıtlanacağı gözetilmeli (H.G.K.

30/03/1994 gün ve 1993/8-939-1994/176 sayılı kararı), komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; tarafların bildirecekleri zilyetlik tanıkları ile kadastro tespit bilirkişileri taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tespit tarihine kadar davacı kişi yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davacı kişi ile eklemeli zilyetler yönünden de tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden senetsiz belgesiz araştırması yapılıp, sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, yasanın getirdiği 40/100 dönüm sınırlamasının aşılıp aşılmadığı saptanmalı, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.