Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2012/2385 K.2012/8544

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Hazine vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı Hazine vekili 18.02.2004 havale tarihli dilekçesiyle dava dilekçesinde sınırlarını bildirdiği ... köyü, ... mevkiinde bulunan yaklaşık 40000,00 m² yüzölçümlü tapuda kayıtlı olmayan taşınmazın orman niteliğinde olduğunu, taşınmazın üzerinde davalılar Ahmet ve ... tarafından ev yapmak ve tarla vasfıyla kullanılmak suretiyle müdahale edildiğini ileri sürerek, taşınmazın orman niteliğiyle Hazine adına tescili ve davalıların elatmasının önlenmesi ve binanın kal’ine karar verilmesi istemleriyle Terme Asliye Hukuk Mahkemesine dava açmıştır.

Yargılama devam ederken, yörede yapılan genel arazi kadastrosu sırasında ... mahallesi, 497 ada 1 ve 2, 498 ada 1, 499 ada 1, 500 ada 1, 2 ve 3, 501 ada 4, 5, 6, 7 ve 8 parsellerin Terme Asliye Hukuk Mahkemesinin 2004/151 sayılı dosyasında davalı oldukları ve davanın da yüzölçümü ve mülkiyeti ilgilendirdiği gerekçesiyle yüzölçümü ve malik sütunu mahkemece belirlenmek üzere boş bırakılarak tutanak düzenlenmesi üzerine Terme Asliye Hukuk Mahkemesince görevsizlik kararı verilerek, dosya kadastro mahkemesine devredilmiştir.

Kadastro mahkemesince; asliye hukuk mahkemesince yapılan keşifte alınan orman ve fen bilirkişi raporlarına dayanılarak davanın kısmen kabulüne ve dava konusu ... mahallesi, 497 ada 1 ve 2, 498 ada 1, 499 ada 1, 500 ada 1, 2 ve 3, 501 ada 4, 5, 6, 7 ve 8 'de yer alan taşınmazların fen bilirkişisinin 06.08.2008 tarihli ek raporuna ekli krokide (M ve L) ile gösterilen toplamda 93259,66 m²’lik bölümünün orman vasfıyla Hazine adına, aynı krokide (K-G-N-E-F ve H) ile gösterilen 7289,84 m²’lik bölümünün ise, tesbit gibi tesciline karar verilmiş, hüküm davacı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Tescil davası olarak açılan dava, yörede yapılan arazi kadastrosu sırasında dava konusu edilen yer hakkında malik hanesi boş kadastro tutanakları düzenlenmesi nedeniyle kadastro tesbitine itiraza dönüşmüştür.

Davacı Hazinenin asliye hukuk mahkemesine açtığı dava nedeniyle ... mahallesi, 497 ada 1 ve 2, 498 ada 1, 499 ada 1, 500 ada 1, 2 ve 3, 501 ada 4, 5, 6, 7 ve 8 parsellerin yüzölçümü ve malik sütunu mahkemece belirlenmek üzere boş bırakılarak tesbit edilmiştir. Kadastro mahkemesince keşif yapılmadan, asliye hukuk mahkemesince çap ve paftaya bağlı olmadan yapılan keşifte alınan bilirkişi raporlarına dayanılarak hüküm kurulduğu anlaşılmıştır. Ne var ki; mahkemece kurulan hüküm infaza elverişli olmadığı gibi, Yapılan araştırma, inceleme ve uygulama karar vermek için yeterli de değildir.

Dava konusu çekişmeli taşınmazlar kadastro sırasında yüzölçümü ve malik hanesi boş bırakılmak suretiyle tesbit edildiğine göre, kadastro hâkimi, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 30/2. maddesine göre re'sen araştırma yapmak zorundadır. Kadastro ile çekişmeli taşınmazlar ve çevresi çap ve paftaya bağlandığına göre, öncelikle davaya konu parselleri kenardan çevreleyen tüm taşınmazların tutanak ve dayanağını oluşturan belgeler, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı, davalı gerçek kişilerin dayandığı Kasım 1956 tarih 123

2012/2385 - 8544

sıra numaralı tapu kaydının ilk oluşumundan itibaren denetlemeye elverişli, birbirini takip eden ve bilgisayarda yazılı ve iktisap sebeplerini belirtir şekilde tüm gittileri, davalıların dayandığı tapu kaydı, 4753 sayılı Yasa uyarınca, toprak tevzi komisyonunca oluşturulduğuna göre, tevzi belgeleri ve tevzi krokisi ile kadastro sırasında revizyon görmüş ise, revizyon gördüğü parsellerin tutanak örnekleri ve dava konusu taşınmazı birlikte gösterir kadastro paftasının, İlçe Tapu Sicil Müdürlüğü ve İlçe Kadastro Müdürlüğü'nden getirtilerek,

önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek iki orman mühendisi, bir fen elemanı ve bir uzman ziraatçı bilirkişi ve yerel ve tesbit bilirkişileri huzuruyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, öncelikle asliye hukuk mahkemesince yapılan keşifte fen ve orman bilirkişi raporlarına ekli kroki ile malik hanesi boş olarak tesbit edilen 497 ada 1 ve 2, 498 ada 1, 499 ada 1, 500 ada 1, 2 ve 3, 501 ada 4, 5, 6, 7 ve 8 parsel sayılı taşınmazların kadastro paftası çakıştırılarak,

asliye hukuk mahkemesince bilirkişi krokisi ile sınırları belirlenen taşınmazın kapsamı içinde ancak malik hanesi boş olarak gönderilen taşınmazların kapsamı dışında hakkında tutanak düzenlemiş başkaca taşınmaz bulunup bulunmadığı araştırılarak, şayet başkaca taşınmaz ve taşınmazlar bulunduğu saptandığı takdirde, bu taşınmaz veya taşınmazların kadastro tutanakları da davalı olarak dosyaya getirtilmeli, davanın kapsamı belirlendikten sonra eski tarihli resmi belgeler çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, bütün taşınmazların dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli;

yukarıda değinilen belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, hukuken ve bilimsel olarak ve H.G.K.nun 15.11.2000 gün ve 2000/20-1663/1694 sayılı kararında açıklandığı gibi,

eğimi % 12'nin üzerinde olan toprak ve orman muhafaza karakteri taşıyan funda veya makiliklerle örtülü yerlerin orman niteliğinde ve 6831 sayılı Kanunun 1/j bendi kapsamı dışında olduğu gözetilmeli, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 20. maddesi hükmü uyarınca dayanılan tapu kaydı varsa, tedavülleriyle birlikte yerel bilirkişi yardımı, uzman bilirkişi eliyle yerine uygulanmalı, bilirkişi ve tanıklardan kayıttaki her sınır hakkında ayrıntılı ve inandırıcı bilgi alınmalı, uygulamada tapu kaydının revizyon gördüğü dava dışı taşınmazlar varsa, özellikle gözönünde tutulmalı,

kayıtlarda tarif edilen sınır yerlerinden yerel bilirkişice bilinemeyen sınır yerleri bulunduğu takdirde, bu konuda taraflara tanık dinletme olanağı sağlanmalı, uzman bilirkişiye kayıtlarda tarif edilen sınır yerleri düzenleyeceği haritada ayrı ayrı işaret ettirilmeli, uygulamaya ilişkin yerel bilirkişi ve tanık sözleri, dıştan komşu taşınmazların tesbit tutanağı içeriği ve varsa dayanakları kayıtlarla denetlenmeli, bu yolla dava konusu taşınmazın dayanılan tapu kaydının kapsamında kalıp kalmadığı duraksamasız saptanmalı, tesbit tutanağı bilirkişilerinin beyanları ile yerel bilirkişi ve tanık beyanları arasında aykırılık bulunduğu takdirde,

tesbit tutanağı bilirkişileri de taşınmaz başında ayrı ayrı dinlenerek, çelişki duraksamasız giderilmeli, tutunulan tapu kaydının kapsamının dayanağı olan tevzi haritasına

2012/2385 - 8544

göre belirleneceği düşünülmeli, Uygulamada geniş kapsamlı kadastro paftasının ölçeği ile tapu kaydının dayanağı haritanın ölçekleri eşitlenerek haritalar çakıştırılarak yerine uygulanmalı, uygulamada haritalarda tarif edilen belli poligon ve röper noktalar ile arz üzerindeki doğal ya da yapay sınır yerlerinden, varsa değişmez nitelikte sınır yeri sayılabilecek kişi taşınmazlarından da yararlanılmalı;

tapu kaydı ifraz görmüş ise, ifraz haritaya dayandığı takdirde, az yukarıda açıklanan yöntemle haritalar yerine uygulanmalı, ifraz görmemiş ise, ifraz yoluyla oluşan müfrez tapu kayıtlarında tarif edilen sınır yerlerinden yararlanılmalı, uygulamada ifraz yoluyla oluşan müfrez tapu kayıtlarının kapsamının kök tapu kaydının kapsamı içinde aranmasının zorunlu olduğu düşünülmeli;

ayrıca, taşınmazın tapu kaydında tarif edilen türü de deliller değerlendirilirken gözönünde tutulmalı, 6831 sayılı Yasanın 1/F maddesinin orman içindeki veya ormana sınır yerler söz konusu olduğunda, tapu kaydı kapsamındaki yerler için uygulama olanağı bulabileceği, bunun için çekişmeli parsellerin tapu kaydı kapsamında kaldığının tereddütte yer bırakmayacak biçimde saptanması gerektiği düşünülmeli, çekişmeli taşınmazların toprak yapısı, bitki örtüsü çevre parseller ile karşılaştırmak ve üzerindeki bitki örtüsü tek tek sayılmak suretiyle taşınmaz üzerinde bulunan bitki örtüsü ve varsa ağaçların cinsi, sayısı ve yaşı,

taşınmazın hangi bölümlerini hangi yoğunlukta kapladıkları ve kapalılık oranı, hakim ağaç türü, varsa aşılı ağaçların kök yaşı ve aşı yaşı detaylı ve teknik ölçülerde saptanmalı, uzman bilirkişilerden keşfi izlemeye, yerel bilirkişi ve tanık sözlerini denetlemeye imkan verecek ve yargı denetimine açık olacak şekilde ölçekli ayrıntılı, gerekçeli rapor alınmalı, tapu kaydının mahalline uyduğu saptandığı takdirde,

çekişmeli taşınmazların orman bilirkişi raporu ve rapora ekli memleket haritası ve hava fotoğraflarındaki konumu dikkate alınarak tapu kaydının 4785 ve 5658 sayılı yasalar kapsamında hukukî değerini yitirip yitirmediği değerlendirilmeli, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 30/2. maddesine göre gerektiğinde lüzum görülecek deliller re'sen toplanmalı ve toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Mahkemece böylesine bir araştırma ve soruşturma yapılmaksızın, yazılı şekilde infaza elverişli olmayacak şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

Kabule göre ise, kadastro hâkimi itirazlı parsellere ilişkin olarak düzenli sicil oluşturmak ve kararın hüküm fıkrasında adına tescil kararı verilen kişilerin açık kimlikleri ve pay oranlarını belirtmek zorundadır. Asliye hukuk mahkemesinden aktarılan davaya konu olan ve malik hanesi açık bırakılan 497 ada 1 ve 2, 498 ada 1, 499 ada 1, 500 ada 1 , 2 ve 3, 501 ada 4, 5, 6, 7 ve 8 sayılı parsellerin malik hanelerinin hükümle doldurulması gerekirken, sicilin açık bırakılması da doğru değildir.