Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2012/2697 K.2012/4226

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... ve davalı ... vekilleri tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ... mahallesi 2405 ada 25, 26, 2406 ada 1 ve 2407 ada 1 parsel sayılı sırasıyla 749,88 m², 585,25 m², 19475,66 m² ve 733,86 m² yüzölçümündeki taşınmazlar, belgesizden kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle davalı adına tespit edilmiştir.

Davacı ..., çekişmeli taşınmazların devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olduğu; davacı gerçek kişi ise, 2405 ada 25 sayılı parselin tamamı ile 26 sayılı parselin 350 m²'lik bölümüne ilişkin olarak harici satış senedi ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği iddiasıyla ayrı ayrı dava açmışlardır.

Mahkemece davalar birleştirildikten sonra, taşınmazların içinde bulunduğu 2405 ada ile birlikte 2400, 2401, 2404, 2406 ve 2407 nolu adaların dört tarafının eylemli orman ile çevrili olduğundan, bir bütün olarak orman içi açıklık niteliğinde bulunduğu ve orman içi açıklıkların zilyetlik yolu ile kazanılamayacağı, orman kadastrosunun kesinleşme tarihi ile genel arazi kadastrosu tarihi arasında kazandırıcı zamanaşımı süresinin davalı yararına oluşmadığı gerekçeleriyle gerçek kişinin davasının REDDİNE, Hazinenin davasının KABULÜNE ve dava konusu parsellerin orman niteliği ile Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş,

hüküm davacı ... vekili tarafından 2405 ada 25 ve 26 sayılı parsellere, davalı ... vekili tarafından ise tamamına yönelik temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraz niteliğindedir. Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde tespit tarihinden önce 20 nolu Orman Kadastro Komisyonu tarafından 26.12.1989 tarihinde yapılan ve 08.06.1990 – 08.12.1990 tarihleri arasında ilân edilerek kesinleşen orman kadastrosu ve 2/B uygulaması bulunmaktadır. Daha sonra 13 nolu Orman Kadastro Komisyonu tarafından 4999 sayılı Yasaya göre yüzölçümü ve fenni hataların düzeltilmesi çalışması 29.01.2010 tarihinde yapılmış ve 02.02.2010 – 02.03.2010 tarihleri arasında ilân edilerek kesinleşmiştir.

Mahkemece. 2400, 2401, 2404, 2405, 2406 ve 2407 sayılı adalar bir bütün halinde orman içi açıklık olduğu, orman kadastrosunun kesinleşme tarihinden itibaren 20 yıllık sürenin kadastro tesbit tarihine kadar dolmadığı kabul edilerek davanın kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya elverişli değildir.

Şöyle ki; dava konusu taşınmazların doğal eğimi tereddüt oluşturmayacak şekilde ve bilimsel olarak belirlenmediğinden, evveliyatının orman olup olmadığı açıklanmamış, bilirkişi raporlarında taşınmazların orman içi açıklık olmadığı belirtildiği halde, mahkemece bilirkişi raporuna aykırı karar verilmesinin nedenleri açıklanmamış, aynı gün temyiz incelemesi yapılan ve aynı konumda bulunan yakın adadaki parsellere ilişkin olarak açılan davalarda (Mahkemenin 2010/512, 2010/496, 2010/502, 2010/514, 2010/518, 2010/488, 2010/516, 2010/506, 2010/490, 2010/486 esas sayılı dosyalar) aynı bilirkişilerce benzer belirleme yapılmasına karşın,

keşifte uygulanan memleket haritasında boyama hatası olduğu belirtilmiş olup; haritanın yapımında kullanılan hava fotoğrafları getirtilerek boyama hatası olup olmadığı, hava fotoğrafında gösterilmek suretiyle tesbit edilmemiştir. Eksik inceleme ve araştırma ile hüküm kurulamaz.

Bu nedenle; mahkemece, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte,

02 Eylül 1986 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 6831 sayılı Orman Yasasına göre Orman Kadastrosu ve aynı Yasanın 2/B maddesinin Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı “ Orman sınır noktası ve hatların uygulanmasında tutanaklardan, orman kadastro haritasından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır.

Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümde yazılı esaslar gözönünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevkii, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre,

orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6 - 7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeği çevrilerek,

çekişmeli taşınmazların orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı,

ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde yukarıda yazılı yönetmelikler ile teknik izahnamelerde yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülmeli, yukarıda belirtilen usule uygun olarak yapılacak inceleme sonucunda çekişmeli taşınmazların kesinleşen orman sınırları içinde kaldığı saptandığında,

orman niteliğindeki taşınmazlar üzerinde kazandırıcı zamanaşımı ile zilyetlik koşulları ile taşınmazlar iktisap edilemeyeceği gözönüne alınarak davacı gerçek kişinin davasının reddine karar verilmesi gerekmektedir.

Yukarıda yapılacak uygulama sonucunda çekişmeli taşınmazların kesinleşen orman sınırları dışında kaldığı saptandığında ise, mahkemece çekişmeli taşınmazların öncesinin orman niteliğinin ve hukukî durumunun belirlenmesi ve eğiminin doğru olarak hesaplanması için belediyede bulunan halihazır harita ve münhanili haritalar ile varsa topografya haritaları bulundukları yerden getirtilmeli, aynı gün temyiz incelemesi yapılan bazı dosyalarda (Mahkemenin 2010/519, 2010/513, 2010/632, 2010/531, 2010/643, 2010/491, 2010/629,

2010/600 esas sayılı dosyalar) taraflar tapu kaydına dayandığından bu dosyalarda taraflarca ibraz edilen tapu kayıtlarının taşınmazları ne okudukları belirlenmeli, yöreye ait bulunabilecek en eski memleket haritası, amenajman planı, hava fotoğrafı ile,

1985-1990’lı yıllardan sonraki aktüel durumunu gösteren memleket haritası ve hava fotoğrafları bulundukları yerden getirtilerek yapılan keşifte, klizimetre aracılığıyla ve memleket haritası, hava fotoğrafı, amenajman planı, münhanili harita ve topografya haritası çekişmeli taşınmazlara ve çevresine uygulanarak haritalardaki konumu saptanıp, taşınmazların eğimi duraksamaya yer vermeyecek biçimde hesaplatılmalı, anılan belgeler, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.;14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli;

toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; yukarıda değinilen belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine

çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, en eski tarihli memleket haritası ile bu haritaya altlık oluşturan hava fotoğrafları incelenerek haritalarda boyama hatası olup olmadığı belirlenmeli;

hukuken ve bilimsel olarak ve Hukuk Genel Kurulunun 15.11.2000 gün ve 2000/20-1663/1694 sayılı kararında açıklandığı gibi eğimi % 12’nin üzerinde olan toprak ve orman muhafaza karakteri taşıyan funda veya makiliklerle örtülü yerlerin orman niteliğinde ve 6831 sayılı Yasanın 1/j bendi kapsamı dışında olduğundan, orman tahdidi dışında bırakılıncaya kadar orman niteliğinde bulunduğu ve zilyetliğin tahdid dışında bırakıldığı tarihten itibaren başlayacağı gözetilmelidir.

Yukarıdaki yöntemle yapılan araştırma sonucunda çekişmeli taşınmazların evveliyatının ve fiili durumunun orman olmadığı saptandığı taktirde, taşınmazların bulunduğu 2400, 2401, 2404, 2405, 2406 ve 2407 nolu adaların bir bütün halinde yüzölçümleri dikkate alındığında, 6831 sayılı Yasanın 17/2 maddesinde belirtilen orman içi açıklık konumunda bulunmadıkları nazara alınarak, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir.

Öncelikle, 1990’lı yıllardan sonraki aktüel durumunu gösteren memleket haritası ve hava fotoğraflarında çekişmeli yerlerin henüz hiç işlenmemiş durumda olduğu saptandığı takdirde, henüz zilyetlik olgusunun başlamadığı, dolayısıyla zilyetlikle kazanma süresinin dolmadığı düşünülerek, yapılacak keşifte tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, üzerinde halen kültürel bir faaliyet bulunup bulunmadığı, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı, varsa üzerlerindeki ağaçların yaşları, dağılımları, cinsleri belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı;

bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, yerel bilirkişi ile zilyetlik tanıkları, zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit bilirkişileri de tanık olarak dinlenmeli, gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; tarafların dayandığı 31.10.1997 ve 23.02.2007 tarihli harici satım sözleşmeleri uygulanmalı, tapusuz taşınmazlarda zilyetlik devir ve teslim ile el değiştirdiğinden yerel bilirkişi ve tanıklardan taşınmazları kimin kullandığı,

teslim olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği sorularak saptanmalı; davacı ve davalı gerçek kişiler arasında görülmekte olan 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 2010/15 esas sayılı dosyası göz önünde bulundurulmalı; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazların dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli.

3402 sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davacı ve davalı yanında, davalının murisi yönünden de Tapu Sicil ve Kadastro Müdürlükleri ile Mahkeme Yazı İşleri Müdürlüğünden araştırma yapılıp, sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.