Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2012/3615 K.2012/5149

Taraflar arasındaki orman kadastrosuna ve kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

10/04/2008 tarihinde yapılan kadastro sırasında Tahnal köyü 260 ada 3 sayılı 15.063,16 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, ...’ın zilyetliğinde olduğu, taşınmaz hakkında kadastro mahkemesinde 2008/3 esas sayılı dava dosyası bulunduğundan söz edilerek tutanak aslı cinsi ve malik hanesi açık olarak kadastro mahkemesine gönderilmek üzere 3402 sayılı Yasanın 5. maddesi uyarınca tespit edilmiştir.

Davacı ... Yönetimi, 25/02/2008 tarihli dilekçe ile Hazineyi taraf göstererek dava dilekçesine ekli krokide işaretlenen taşınmazların orman sayılan yerlerden olduğu, orman niteliği ile Hazine adına tapuya tescillerine karar verilmesi istemiyle kadastro mahkemesinde 2008/3 esas sayılı davayı açmıştır. Mahkemece, çekişmeli taşınmazların tutanak asılları, orman kadastrosuna itiraz dosyası ile birleştirilip taşınmazların zilyetleri davaya dahil edilmiştir. Daha sonra 260 ada 3 sayılı taşınmaza ilişkin dava ayrılarak yukardaki esasa kayıt edildikten sonra davanın kabulüne, dava konusu taşınmazın orman niteliği ile Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı ... tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, orman kadastrosuna ve kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde 3402 sayılı Yasanın 5304 sayılı Yasayla değişik 4. maddesine göre yapılıp kesinleşmeyen orman kadastrosu vardır.

Mahkemece yapılan inceleme , araştırma ve uygulama hükme yeterli değildir.Şöyle ki, Hükme dayanak alınan orman bilirkişi raporunda 1953 çekim tarihli hava fotoğrafında ve eski tarihli memleket haritasında çekişmeli taşınmazın (A1) ve (A2) ile işaretlenen kesimlerinin yeşil renkli ormanlık alanda, (B) ile işaretlenen bölümünün açık alanda gözüktüğü, ancak (B) ile işaretlenen kesiminin üç tarafının orman ile çevrili olduğu, mevcut ormanın devamı niteliğinde olup orman bütünlüğünü bozduğu,6831 sayılı Yasanın 17/2 maddesi uyarınca orman içi açıklık niteliğinde bulunduğu, taşınmazın %30 eğimli olduğu, fındık bahçesi niteliğinde bulunduğu,

orman toprağının özelliklerini göstermediği belirtilmiş, raporun sonuç bölümünde ise çekişmeli taşınmazın tamamının orman ve orman toprağı sayılan yerlerden olduğu belirtilmiştir. Ancak, orman raporuna ekli aplikeli memleket haritası incelendiğinde çekişmeli taşınmazın (B) ile işaretlenen kesiminin doğusu ve kuzeyi açık alanda gözükmekte olup kişi parsellerine bitişiktir. Davalı ...'da Aralık 1947 tarih 75 sıra nolu tapu kaydına tutunmuş olup, taşınmaz

başında yapılan keşifte tapu kaydının davalı yerle birlikte geniş alanı kapsadığı bildirilmiştir. Bu durumda çekişmeli taşınmazın (B) ile işaretlenen kesiminin orman bütünlüğü içinde bulunduğu yönündeki tespit dosya kapsamına uygun düşmediği gibi orman raporu kendi içinde çelişiktir.

Bundan ayrı, Dairede aynı gün temyiz incelemesi yapılan ...Kadastro Mahkemesinin 2009/119 esas sayılı dosyasında çekişmeli taşınmazın batısında bir parsel ilerisinde bulunan 260 ada 1 sayılı taşınmazın zilyedi olan ...'da aynı tapu kaydına tutunmuş olup, dayanak tapu kaydının kökünün Osmanlıca olduğundan tercüme ettirilmediği, kadastro çalışmaları sırasında revizyon görmediği anlaşıldığından tapu kaydının ilk oluşumundan itibaren tüm gittileri getirtilip her iki dosyasının keşfi birlikte yapılarak tapu kaydının 3402 sayılı Yasanın 20/C maddesi uyarınca miktarı ile geçerli kapsamının belirlenmesi gereklidir.

Bu sebeplerle, mahkemece, davalının tutunduğu tapu kaydının ilk oluşumundan itibaren tüm gittileri ile yöreye ait en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek iki orman yüksek mühendisi,

bulunamaması halinde 2 orman mühendisi bir harita mühendisi bulunamaması halinde bir fen elemanı aracılığıyla ...Kadastro Mahkemesinin 2009/119 esas sayılı dosyası ile birlikte yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan,, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

fen ve uzman orman bilirkişilerden, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeğini kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ölçeğine bilgisayar ortamında (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, keşifte, çekişmeli taşınmaz hakim tarafından gözlemlenmeli, taşınmaz üzerinde neler bulunduğu (bitki örtüsü, ağaçların cinsi,sayısı vb.) ayrıntılı olarak keşif tutanağına yazılmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı,

çekişmeli yeri sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı, taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı belirlenmeli, dayanak Aralık 1947 tarih 75 sıra nolu tapu kaydının ilk geldisi (kökü) yerel bilirkişi yardımıyla ve kadastro fen bilirkişi aracılığıyla zemine uygulanmalı, çekişmeli taşınmazın güney sınırında Devlet ormanı bulunduğundan tapu kaydının kapsamı 3402 sayılı Yasanın 20/C maddesine uygun olarak belirlenmeli, bilinmeyen sınırlar bulunduğu takdirde bu konuda taraflara tanık dinletme olanağı sağlanmalı, bilirkişi ve tanıklardan her bir sınır hakkında ayrıntılı ve inandırıcı bilgi alınmalı,

bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu komşu parsel kayıtları ile denetlenmeli, çekişmeli taşınmazın kısmen veya tamamen orman

sayılmayan yerlerden olduğunun ve taşınmazın orman sayılmayan kesimlerinin kısmen veya tamamen dayanak tapu kaydının kapsamı dışında kaldığının tespiti halinde tapu kapsamı dışında kalan kesimlerin orman bütünlüğü içinde bulunup bulunmadığı araştırılmalı, oluşacak sonuca göre karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.