Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2012/4396 K.2013/244

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı...,....li Köyünde sınırlarını bildirdiği 32263 m2 yüzölçümündeki taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığını, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının yararlarına oluştuğunu iddia ederek, Medenî Kanunun 713. maddesi hükmüne göre adına tescilini istemiştir. Mahkemece, davanın kabulü ile fen bilirkişi ...tarafından düzenlenen 12.11.2007 günlü krokide (A) ile sarıya boyanarak gösterilen 32263 m2 yüzölçümündeki bölümün davacı dernek adına tapuya tesciline karar verilmiş, Hazine tarafından hüküm temyiz edilmesi üzerine Dairece bozulmuştur.

Dairenin 31/12/2008 gün ve 2008/15019 - 19113 sayılı ilâmıyla “3402 sayılı Kadastro Kanununun 17. maddesi gereğince orman sayılmayan, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen ve il, ilçe ve kasabaların imar planları kapsamında kalmayan araziden masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilip tarıma elverişli hale getirilen (ev ve benzeri tesisler yapmak,

dışarıdan toprak getirilerek tarıma elverişli hale getirmek imar ihya olarak kabul edilemez) ve imar ihyanın tamamlandığı tarihten tescil davasının açıldığı ya da tesbit tutanağının düzenlendiği güne kadar 20 yıl süreyle zilyet edildiği ileri sürülerek tapuya tescili istenen taşınmazların, Kadastro Kanununun 14. maddesinde yazılı diğer koşulların yanında niteliğinin, imar ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında,

gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli hava fotoğrafı ile gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile dava ya da kadastro tesbit tarihinden 15 - 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli hava fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen streoskopik çift hava fotoğraflarının streoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip kesin olarak belirlenmesi gerekir.

Somut olayda; mahkemece, anlatılan biçimde bir araştırma ve inceleme yapılmamış, 12.11.2007 tarihli bilirkişi krokisinde (A) ile gösterilen 32263 m2 yüzölçümündeki çekişmeli taşınmazın Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olmadığı, tapuya kayıtlı olmadığı, davacı dernek yararına imar ihya ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluştuğunun belirlendiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmişse de, Yürürlükten kaldırılan 07.10.1983 gün ve 2908 sayılı Dernekler Kanununun 64. maddesi "dernekler, ikametgahları ile amaç ve faaliyetleri için gerekli alanlar dışında taşınmaza sahip

olamazlar." şeklinde iken, 23.11.2004 tarihinde yürürlüğe giren 5253 sayılı Dernekler Kanununun 22. maddesinde derneklerin taşınmaz edinebilecekleri belirtilmiştir.

Sözü edilen madde hükümleri tartışılarak ve Dernek Tüzüğü incelenerek dernek genel kurulunca yönetim kuruluna dava açması konusunda yetki verilip verilmediği, imar-ihya ve zilyetliğin kimin emriyle nasıl başlayıp nasıl tamamlandığının, imar ihyanın nasıl yapıldığının, zilyetliğin ekonomik amacına uygun olup olmadığının araştırılması gerekir.

21.07.2006 tarihli keşfe katılan fen bilirkişi, ziraat uzmanı ve fotogometri ve jeodizi yüksek mühendisi bilirkişiden oluşan kurul asıl raporunda, çekişmeli taşınmazın imar ihya edilen bölümünün yüzölçümünün 18302 m2 olduğunu bildirdiği, ek raporlarında da taşınmazın yüzölçümünün 32263 m2 olduğunu bildirip miktarı %100 artırdıkları halde, bu çelişkinin nedenleri üzerinde durulmamış, taşınmazda ekim yapılmadığı, sadece yurt binaları ve müştemilat ile peyzaj amaçlı dikilmiş bir kısım süs bitkileri ve meyve ağaçları bulunduğu bu ağaçlardan çoğunluğunun 20 yaşın altında olduğu,

taşınmazda ayrıca 4-6 yaşında 117 adat mazı, 9-10 yaşında 5 adet ardıç, 6 yaşında 9 adet çam bulunduğu bildirildiği halde, bu ağaçların hangilerinin taşınmazın hangi bölümünü kapsadığı, ağaçların yaşına göre ağaç dikerek imar ihya edildiği kabul edilse bile, ağaçların yaşı gözetildiğinde, imar ihya edildiği tarih ile dava tarihi arasında 20 yıl geçmediği, sadece ev ya da müştemilat yapmak suretiyle imar ihya edildiğinin kabul edilemeyeceği gözetilmemiştir.

Dosyaya getirtilen 1947, 1991 ve 1999 yılı hava fotoğrafları incelenmemiş, çekişmeli taşınmazın bu hava fotoğraflarında ne şekilde görüldüğü saptanmamış, çekişmeli taşınmazın doğusundaki 1106 sayılı parsel 1989 yılında ham toprak olarak tesbit edildiği, orman yönetiminin itirazı ile hükmen orman olarak tescil edildiği halde çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu yapılıp yapılmadığı, taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı yöntemince araştırılmamıştır.” gerekçesiyle bozulmuş, mahkemece, bozma ilâmına uyulduktan sora davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili Av... tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medenî Kanunun 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tesciline ilişkindir. Taşınmazın bulunduğu yerde genel arazi kadastrosu işlemi 1953 yılında yapılmış ve sonuçları 16.09.1953 ilâ 16.10.1953 tarihleri arasında ilân edilmiş ve kesinleşmiştir. Kesinleşme tarihi ile davanın açıldığı tarih arasında 20 yıllık süre geçmiştir.

Mahkemece, 03/09/2010 tarihli ziraat mühendisi ve jeoloji mühendisi tarafından hazırlanan müşterek raporda çekişmeli taşınmazın tamamında toprağın işlendiği, dikili tarım yapıldığı, imar-ihya ve ıslah edilerek taşınmaza tarımsal nitelik kazandırıldığı, ancak;

hava fotoğraflarının değerlendirilmesi suretiyle zilyetlik süresinin henüz dolmadığı bu nedenle imar ihyanın tamamlanmamış olduğunun bildirildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, bozma öncesi alınan 12/11/2007 tarihli ziraat ve fen bilirkişiler müşterek raporda ziraat bölümünde çekişmeli taşınmazın (A) harfiyle işaretli bölümünde imar-ihya suretiyle davacı tarafından 35 yılı aşkın bir zamandan beri tasarruf edildiği,

taşınmazın tamamı üzerinde eylemli egemenliğin sürdürüldüğü ve taşınmazın ekonomik amaca uygun biçimde kullanıldığı bildirilmiş, yine mahkemece raporu hükme dayanak alınan 23/08/2010 tarihli orman bilirkişi kurul raporu ekinde memleket haritasında çekişmeli taşınmazın işaretlendiği bölgedeki eş yükselti eğrileri ile bozma öncesi alınan 12/11/2007 tarihli fen bilirkişi raporu ekinde fotogrametrik paftada taşınmazın işaretlendiği yerdeki eş yükselti eğrileri birbirine benzememekte olup, çekişmeli taşınmazın memleket haritasında işaretlendiği yerin doruluğu konusunda tereddüt oluşmuştur.

Mahkemece, ziraat bilirkişi raporları arasındaki çelişki ve taşınmazın memleket haritasındaki konumundaki tereddütte giderilmemiştir.

Mahkemece, önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ve bir fen ve üç ziraat mühendisi elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, dosyaya getirtilen eski ve yeni tarihli memleket haritaları ile elde edildikleri hava fotoğrafları çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658

sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 4. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

çekişmeli taşınmaza komşu 1106 parselin hükmen orman niteliğiyle tesciline karar verilen asliye hukuk mahkemesinin 1992/67 esas 1992/693 karar sayılı dosyasında çekişmeli taşınmaz yönünün ne şekilde nitelendirildiği dikkate alınmalı; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, çekişmeli taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez ziraat bilirkişi kuruluna inceleme yaptırılıp, çekişmeli taşınmazın imar ihyaya konu olup olmadığı,

imar ihyaya konu olmuş ise imar ihyanın ne zaman tamamlanmadığı ve zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığına ilişkin rapor alınmalı, oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.