Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2012/4627 K.2012/14397

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ... Köyü, 104 ada 372 ve 375 parsel sayılı sırasıyla 75851,30 m² ve 15275,86 m2 yüzölçümündeki taşınmazlar, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle tarla niteliği ile davalı ... adına tesbit edilmiştir. Davacı Hazine, taşınmazların çalılık ve ham toprak niteliğindeki yerlerden olup zilyetlikle kazanılamayacağını ileri sürerek dava açmıştır. Mahkemece, davanın reddi ile dava konusu taşınmazların tesbit gibi tesciline karar verilmiş, hüküm Hazine tarafından temyiz edilmiştir. Dava, kadastro tesbitine itiraz niteliğindedir. Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde 5304 sayılı Yasa ile değişik 3402 sayılı Yasanın 4. maddesi gereğince orman sınırlandırması yapılmıştır.

Mahkemece, taşınmazlar üzerinde davalı ... yararına zilyetlik koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Hazine, taşınmazların ham toprak ve çalılık olduğu iddiasıyla dava açmıştır. Taşınmazların sınırında orman bulunduğu halde usûlüne uygun orman araştırması yapılarak zilyetlikle kazanılacak yerlerden olup olmadığı belirlenmemiştir.

Diğer taraftan, hükme esas alınan ziraat bilirkişi raporuna göre; taşınmazların % 15-20 eğimli, üzerlerinde aşılı kestane fidanları ile yer yer çalılıkların bulunduğu belirtilmiştir.

6831 sayılı Yasanın 1/j maddesinde yer alan "funda ve makilerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşımayan yerlerin orman sayılmayacağı" hükmünün karşıt anlamından funda ve makiliklerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan yerlerin orman sayılacağı sonucuna varılmakta, 15.07.2004 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin "Vasıf Tayinine Esas Olacak Tanımlar" başlıklı 23. maddenin (o) bendinde, maki ve funda türü ağaçların isimleri sayılmakta, aynı maddenin (p) bendinde "orman ve orman toprak muhafaza karakteri"nin "üzerindeki bitki formasyonu ile taşkınları,

şiddetli yağış sonrası oluşan zararlı akışları, toprak erozyonu, toprağın strüktür ve tekstürünün, bozulmasını önleyici, su verimini artırıcı etkisi bulunan ve eğimi yüzde on ikiden fazla olan yerlerdir." şeklinde tanımlaması yapılmakta ve yine aynı Yönetmeliğin "Devlet Ormanı Olarak Sınırlandırılacak Yerler" başlığını taşıyan 26/j maddesinde "orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alanların Devlet Ormanı olarak sınırlandırılacağı",

aynı maddenin 2. fıkrasında "orman rejimine girmiş olan bu gibi yerlerin komisyonlarca herhangi bir nedenle sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olmasının bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmayacağı" konularında hükümler bulunmaktadır.

Keza aynı düzenlemeler, 20.11.2012 tarihli ve 28473 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren " Orman Kadastrosu ve 2/B Uygulama Yönetmeliği"nin 14. maddesinin birinci fıkrasının (m) ve (o) bentlerinde de yer almaktadır.

Bu nedenle, mahkemece; öncelikle dava konusu taşınmazlar ile komşu parsellere ilişkin kadastro tesbit tutanak örnekleri, en eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ile son yirmi yılda çekilmiş ... fotoğrafları ve memleket haritası ile amenajman planı ilgili yerlerden getirtildikten sonra halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir harita mühendisinden veya

olmadığı takdirde bir tapu ve ... memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, tarihli memleket haritaları, ... fotoğrafları ve amenajman planı çekişmeli taşınmazlar ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, taşınmazların eğimi krizimetre yardımı doğru bir şekilde belirlenmeli,

öncesinin fundalık olması halinde 6831 sayılı Yasanın 1. maddesine göre "tabii olarak yetişen veya emekle yetiştirilen ağaç ve ağaçcık toplulukları yerleriyle birlikte orman sayılacağı", 6831 sayılı Yasanın 1/j maddesinin karşıt anlamından,

maki ve fundalıklarla örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan yerlerin orman sayılan yerlerden olduğunun hukuken ve bilimsel olarak ve H.G.K.nun 15/11/2000 gün ve 2000/20-1663/1694 ve 14/03/2001 gün 2001/20-214-239 ve 02/05/2007 gün 2007/20-237-237 sayılı kararında ve 20. Hukuk Dairesinin konu ile ilgili tüm kararlarında kabul edildiği ve 15/07/2004 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 23/p ve 26/j maddeleri ve 20.11.2012 tarihli ve 28473 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren "Orman Kadastrosu ve 2/B Uygulama Yönetmeliği"nin 14. maddesinin birinci fıkrasının (o) ve 16. maddesinin

birinci fıkrasının (ı) bendi hükümleri gereğince eğimi % 12'nin üzerinde olan maki ve fundalıklarla örtülü yerlerin orman ve toprak muhafaza karakteri taşıdığından, bu tür yerlerin orman sayılacağı, bu nedenle taşınmazların zilyetlikle kazanılacak yerlerden olmadığı göz önünde bulundurulmalıdır.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir.

Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte, tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp;

tesbit tarihine kadar zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı ve sürdürülen zilyetliğin taşınmazların ekonomik amacına uygun olup olmadığı belirlenmeli.

3402 sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, tapu ve ilgili kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Yasanın 03.07.2005 gün ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Yasası ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince ... ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.