Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2012/4738 K.2012/8878

Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan yargılaması sonunda kurulan 15.12.2011 günlü hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi davacı ... vekili Avukat ... tarafından istenilmekle, tayin olunan 12.06.2012 günü için yapılan tebligat üzerine, temyiz eden ... vekili Avukat ..., ... ve arkadaşları vekili avukat ... geldi, diğer taraftan ... vekili avukat ... ve Hazine vekili Avukat ... ile asıl ... geldi, başka gelen olmadı, açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Daha sonra dosya içindeki tüm belgeler incelenip, gereği düşünüldü:

KARAR

2005 yılında yapılan kadastroda ... köyü 108 ada 42 parsel sayılı 33439 m2 yüzölçümündeki fındık bahçesi nitelikli taşınmaz, belgesizden İsmail oğlu İbrahim Şişmanlar’ın zilyetliğinde iken, 1964 yılında Hakkı oğlu Hikmet Edoğan’a satarak zilyetliğini devrettiği, halen onun zilyetliğinde olduğu, ancak; Asliye Hukuk Mahkemesinin 1991/22 esasta dava konusu edildiğinden sözedilerek malik hanesi açık bırakılmak suretiyle tesbit edilmiştir.

Davacı ... Memişoğlu (Yeniay), 14.01.1988 tarihli dava dilekçesiyle asliye hukuk mahkemesinin 1988/11 Esas sayılı dosyasında açtığı dava ile, mevkii ve sınırlarını bildirdiği taşınmazın kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle adına tescili istemiştir. ... davaya katılmıştır.

Mahkemece davacı ... 'nun davasının kabulüne, katılan ...'ın davasının reddine, ... köyü ... mevkiinde bulunan 14875 m2 yüzölçümündeki taşınmazın davacı ... adına tesciline ilişkin 26.06.1990 günlü hükmün, Hazine ve ... tarafından temyizi üzerine Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 12.11.1990 gün ve 1990/14557-15243 sayılı kararı ile "Karayollarının ve Orman Yönetiminin davaya dahil edilmesi gereği"ne değinilerek bozulmuş, bozma sonrası mahkemenin 1991/22 esasını alan dava dosyası ile ... tarafından mahkemenin 1999/7 esasında açılan tescil davası irtibat nedeniyle birleştirilerek yargılama 1991/22 esası üzerinden yürütülmüş,

Orman Yönetimi ve ... davaya dahil edilmiş, davacı ...'ın ölmesi üzerine mirasçılarından ... ve arkadaşları davaya katılmış, mahkemece çekişmeli taşınmaz hakkında 108 ada 42 sayılı parsel olarak kadastro tutanağı düzenlenmiş olması nedeniyle 3402 sayılı Yasanın 27. maddesi hükmünce görevsizlik kararı verilerek dosya kadastro mahkemesine devredilmiş, kadastro mahkemesinin 2001/4 esasını alan davaya, ..., adına tescil edilen 108 ada 12 ve 28 sayılı parsellerin eksik ölçülerek bir kısmının 108 ada 42 sayılı parsele ilave edildiğini ileri sürerek katılmış, mahkemece davacılar Rıfkı Memişoğlu mirasçıları ... ve katılan ...'in davalarının reddine,

dava konusu ... köyü 108 ada 42 sayılı parselin orman niteliği ile Hazine, 108 ada 12 ve 28 sayılı parsellerin ise "Hususi orman oldukları beyanlar hanesinde belirtilerek" ... adına tapuya kayıt ve tesciline ilişkin Mahkemenin 06.07.2004 gün ve 2001/4-22 sayılı kararı

2012/4738 - 8878

davalılar Orman Yönetimi ve ... vekili ile davacılar ... (...) mirasçıları vekili ve ..., katılan ... vekili tarafından temyiz edilmiş, yerel mahkeme kararı, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 27.12.2006 gün ve 2005/14449 -16415 sayılı kararıyla “Davacı ... nun Asliye Hukuk Mahkemesinin 1988/11, ...'ın ise 1999/7 esasında açtıkları davada dava dilekçelerinde sınırlarını bildirdikleri taşınmazlar hakkında tescil isteminde bulundukları,

her iki dava dosyası birleştirildikten sonra mahkemenin 1991/22 esasında görülen dava sonunda tescile konu taşınmazlar hakkında 108 ada 42 sayılı parsel olarak kadastro tutanağı düzenlendiği için görevsizlikle dosyanın kadastro mahkemesine gönderildiği, kadastro mahkemesince, Asliye Hukuk Mahkemesindeki dava dilekçelerinde yazılı taşınmazların kadastro sırasında hangi ada ve parsel numarasıyla tesbit yapılıp tutanağının düzenlendiği saptanmadan, ...'in adına tesbit gören 108 ada 12 ve 28 sayılı parsellerin eksik ölçüldüğü,

bu eksikliğin 108 ada 42 sayılı parsele ilave edildiğinden kaynaklandığını ileri sürerek davaya katılması ve mahkemece 108 ada 12 ve 28 sayılı parsellere ilişkin kadastro tesbit tutanaklarının istenmesi üzerine kadastro müdürlüğünce 24.04.2001 tarihinde ... adına tesbit edilen 108 ada 12 ve 28 sayılı parsel tutanaklarına 11.04.2002 tarihli şerh verilmek suretiyle, kadastro mahkemesinde davalı olduklarından bahisle malik haneleri çizilerek malik sütunları boş bırakılmak suretiyle kadastro mahkemesine gönderildiği,

3402 sayılı Kadastro Yasasının 5, 26, 27, 28 ve 30/2. maddeleri görevsizlikle mahkemeye gelen taşınmazlar hakkında davaların nasıl sonuçlandırılacağını ayrıntıları ile gösterdiği, tesbit tarihinden önce o taşınmaz hakkında genel mahkemede bir davanın bulunması halinde kadastro tesbit tutanağının malik hanesinin açık bırakılmak suretiyle düzenlenmesi gerekeceği, her nasılsa malik hanesi kapatılmış ya da tescil edilmiş ise, o parsel hakkında yapılan bu işlemin yok hükmünde olduğu,

bu nedenle davacılar Rıfkı Memişoğlu (Yeniay) ve ... tarafından asliye hukuk mahkemesine verilen dava dilekçelerinde mevkii ve sınırları yazılı taşınmazların kadastro sırasında hangi ada ve parsel numarasıyla tesbit yapılıp tutanağının düzenlendiğinin yapılacak tesbit keşfiyle belirlenmesi, bundan sonra o parsellerin tümünün tutanak aslı ve eklerinin bulunduğu yerden getirtilmesi, o parsellerin kadastrosunun kesinleştirilmiş olmasının hukukça değer taşımayacağı gözönünde bulundurularak o parsellerin tesbit malikleri bu davanın doğal tarafı sayılacağından onlara duruşma günü tebliğ edilerek davadan haberdar edilmesi,

bundan sonra tarafların tüm delilleri ile mahkemece lüzum görülen diğer deliller de toplanarak 3402 sayılı Yasanın 30/2. maddesi gereğince dava konusu taşınmazların gerçek hak sahipleri adına tapuya tesciline, yapılacak tesbit keşfinde 108 ada 12 ve 28 sayılı parsellerin tescil istemlerine konu olan taşınmazların kapsamında bulunmadığının anlaşılması halinde ise,

...'in 108 ada 42 sayılı parsele yönelik davaya katıldığı ve 108 ada 12 ve 28 sayılı parsellerin dava konusu olmadığı gözetilerek 12 ve 28 sayılı parsel tutanaklarının olağan yoldan doldurulmak ve ilana çıkartılmak üzere kadastro müdürlüğüne gönderilmesine karar verilmesi” gereğine değinilerek bozulmuştur.

... köyü 108 ada 12 parsel sayılı 14189,85 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, fındık bahçesi, niteliğiyle Şubat 1968 tarih ve 12 nolu 15480 m2 tapu kaydı ile Mecit Akmermer adına kayıtlı iken ... sattığı, halen onun zilyetliğinde olduğundan sözedilerek ...; 108 ada 28 parsel sayılı 1612,21 m2 yüzölçümündeki taşınmaz da fındık bahçesi niteliğiyle Şubat 1999 tarih ve 1 numaralı tapu kaydı ile ... adına tesbit edilmiş, ancak; daha sonra kadastro mahkemesinin 2001/4 esasına kayıtlı dava dosyasında davalı olduğundan sözedilerek malik hanelerinin üstü çizilmek suretiyle davalı hale getirilmiştir.

Davacı ..., davalı sıfatıyla davalı ... ve kadastro müdürlüğü aleyhine 0.10.2005 tarihli dilekçeyle; 108 ada 42 parselin kendisine ait olduğunu, parseline aynı ada 12 ve 28 sayılı parsel maliklerinin tecavüz ettiğini ileri sürerek, bu taşınmazların gerçek yüzölçümüyle adına tescili istemiyle dava açmış, mahkemenin 13.02.2007 günlü ve 2005/26 esas ve 2007/11 karar sayılı, çekişmeli 108 ada 12 ve 28 sayılı parsellerin kadastro tesibitlerine süresinde itiraz edilmediği gerekçesiyle davanın reddine ilişkin kararı, davacı tarafın temyizi üzerine, Yargıtay 16. Hukuk Dairesinin 08.05.2008 gün ve 2008/2-3291 sayılı kararıyla “Mahkemece askı ilân süresi geçtikten sonra dava açıldığından davanın reddine karar verilmiş

2012/4738 - 8878

ise de; değerlendirmenin dosya kapsamına uygun düşmediği, çekişmeli taşınmazların önce davalı ... adına tespit edildikten sonra kadastro mahkemesinin 2001/4 esas sayılı dosyadaki yazıya istinaden davalı hale getirilip, malik hanelerinin üstünün çizilmek suretiyle davalı hale getirildiği, kadastro mahkemesinin 2001/4 esasına kayıtlı dosyanın da, kadastro mahkemesinin 2006/8 esasına kayıtlı dosyada halen derdest olduğu, mahkemece öncelikle dava konusu taşınmazların 2006/8 esas sayılı Kadastro Mahkemesine aktarılan tescil davalarına konu yerlerden olup olmadığının kesin olarak belirlenmesi,

tescil davalarına konu taşınmazlar olduğu anlaşılırsa iş bu dava dosyasının o dosyaya müdahale niteliğinde olduğu kabul edilerek davaların birleştirilerek yargılamaya devam edilmek suretiyle hüküm kurulması gerekeceği, eğer dava konusu 108 ada 12 ve 28 sayılı parsellerin asliye hukuk mahkemesinde dava konusu yapılan yerlerden olmadığı anlaşılırsa bu takdirde tutanakların olağan biçimde doldurulması için kadastro müdürlüğüne gönderilmesine karar verilmesi” gereğine değinilerek bozulmuştur.

Mahkemece, bozma kararlarına uyularak davalar birleştirildikten sonra yapılan keşif ve inceleme sonunda bu kez davaların reddine, çekişmeli ... köyü 108 ada 12, 28 ve 42 sayılı parsellerin tesbitlerinin iptaline ve orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm bir kısım davacılar ... ve mirasçıları vekili Avukat ... ve katılan ve davalı ... vekili Avukat ... tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemece bozma kararlarına uyulmasına rağmen gerekleri tam olarak yerine getirilmemiştir. Şöyle ki, çekişmeli 108 ada 42 sayılı parselin kadastro tesbiti, davacı ...

Memişoğlu (Yeniay) tarafından asliye hukuk mahkemesinin 1988/11 Esas sayılı dosyasında açtığı dava ile mevki ve sınırlarını bildirdiği taşınmazın kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle adına tescilini istediği ve ...'ın katıldığı dava nedeniyle malik hanesi açık bırakılmak suretiyle tesbiti yapılmışsa da, çekişmeli 108 ada 12 ve 28 sayılı parseller tapu kaydı ile Sami ve Hatice Akmermer adlarına tesbit edilmiş, ancak daha sonra 2001/4 esasa kayıtlı dava dosyasında,

Yani Rıfkı Memişoğlu tarafından açılan ve asliye hukuk mahkemesinin 1988/11 esasına kayıtlı iken Yargıtay bozmasından sonra 1991/22 esas numarası alan ve asliye hukuk mahkemesinin görevsizlik kararından sonra 2001/4 esas numarası alan davadan söz edilerek, bu dosyada mahkemenin yazdığı müzekkereye istinaden davalı hale getirilmiş, ... tarafından da, komşu 12 ve 28 sayılı parselin maliklerinin kendisine ait 42 sayılı parsele tecavüz ettiğinden söz ederek askı ilan tarihinden sonra dava açılmıştır.

Bu helde, çekişmeli 108 ada 12 ve 28 sayılı parseller Asliye Hukuk Mahkemesinin 1988/11 esasına kayıtlıyken, bozmadan sonra 1991/22 esas numarası, görevsizlikle de 2001/4 esas numarası alan davaya konu edilip edilmediği tereddüde yer bırakmayacak şekilde saptanmamıştır.

Şayet, 12 ve 28 sayılı parseller asliye hukuk mahkemesinin 1991/22 esasına kayıtlı tescil davasından gelen kadastro mahkemesinin 2001/4 esasına kaydedilen davaya konu değilse, ... tarafından 108 ada 12 ve 28 sayılı parsel maliklerinin kendisine ait 42 sayılı parsele el attıklarından sözederek dava açıldığına göre, 12 ve 28 sayılı parsellerin kadastro tesbitine itiraza dönüşen davalara konu edilmediğinden, kadastro tesbit tutanağının tamamlattırılması, askı ve kesinleştirme işlemlerinin yapılması için kadastro müdürlüğüne gönderilmesi gereklidir.

Diğer taraftan, mahkemece yapılan araştırma, inceleme ve orman bilirkişi raporları da hükme yeterli değildir.

Şöyle ki; hükme dayanak yapılan uzman bilirkişi raporunda çekişmeli 108 ada 12 ve 28 sayılı parsellerin yapısından genel olarak söz edilmiş, ancak, birbirinden farklılık arz eden bölümleri ayrı ayrı nitelenip değerlendirilmemiş, bitki örtüsü, toprak yapısı ve eğim konusunda bir birinden farklılık arz ettiği anlaşılan bölümler aynı şekilde tarif edilmiş, eski tarihli memleket haritalarında ne şekilde nitelendirildiği söylenmemiş, sadece taşınmazların krokileri bu haritalar üzerine işaret edilmiş, taşınmazların hangi bölümlerinin bitki örtüsü ve eğiminin ne olduğu yönünde yeterli raporlar düzenlenmemiş,

davalı tarafın tutunduğu 108 ada 12 ve 28 sayılı parsellerin dayanağı tapu kayıtları da yöntemince uygulanmamıştır.

O halde, öncelikle çekişmeli 108 ada 12, 28 ve 42 sayılı parsellerin dosyada bulunmayan kadastro tesbit tutanak asılları getirtilmeli, bu parseller başka dosyalarda davalı ise bu dosyalar da getirtilip incelenmeli ve davaların birleştirilmesi düşünülmeli, çekişmeli taşınmazların bulunduğu yere ilişkin en eski tarihlisinden en yeni tarihlisine kadar üretilmiş 2012/4738 - 8878 memleket haritası, amenajman planı ve hava fotoğrafları, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde yapılan karayolu kamulaştırmasına ilişkin tüm proje, kamulaştırma kararı ve kamulaştırma bedellerinin ödenmesine ilişkin belgeler ve haritası getirtilip dosyasına eklenerek dosya keşfe hazır hale getirilmelidir.

Daha sonra mahkemece, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi, bir ziraat uzmanı ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, öncelikle kadastro tesbitinden önce asliye hukuk mahkemesinin 1991/22 esasına kayıt edilen dava dosyasında dava konusu edilen alanların tesbiti yolundan gidilmeli, bu bölümler davacı davalılardan açıkça sorularak tesbiti yoluna gidilmeli ve fen bilirkişi krokisinde dava konusu bu yerler işaret ettirilmeli,

dava edilen yerler arasında 108 ada 12 ve 28 sayılı parsellerin tamamı ya da bir bölümü bulunup bulunmadığı açık bir şekilde saptanmalı, bu konuda gerekirse davacı ve davalı tanıkları dinlenmeli, 108 ada 12 ve 28 sayılı parsellerin tesbitine esas alına tapu kayıtları ve krokileri yöntemince uygulanıp kapsamı belirlenmeli, getirtilen eski tarihlisinden en yeni tarihlisine kadar memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; taşınmazların bir birinden farklı özellik gösteren bölümlerini ifraz krokisi çizilerek toprak yapısı, bitki örtüsü, üzerindeki ağaçların cinsi, sayısı kapalılık oranı ve hakim ağaç türü, eğim ve çevresi incelenmeli;

taşınmazların bir birinden farklı bölümlerinin hakim gözetiminde, dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, orman sayılmayan yerlerden olduğu belirlenen ve dayanılan tapu kaydı kapsamında kalmayan taşınmaz bölümleri yönünden zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir.

Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar (gerçek kişiler) yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, (murisler) yönünden de tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı yasanın 03.07.2005 gün ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak,

toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre, çekişmeli 108 ada 12 ve 28 sayılı parsellere ilişkin dava bulunmadığı anlaşılırsa bu parsellerin tutanak asılları tamamlanmak ve kesinleştirilmek üzere kadastro müdürlüğüne gönderilmeli, bu parsellerin de dava konusu olduğu anlaşılırsa bu kez parsellerin tümü hakkında dosyadaki delillere göre bir hüküm kurulmalıdır.

2012/4738 - 8878 Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik araştırma ve incelemeyle yazılı olduğu biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.