Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2012/5107 K.2012/6763

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar .....ve arkadaşları ile davalı tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ...köyü, 411 ada 3, 5, 6, 12, 26, 28, 34, 36 ve 40 parsel sayılı sırasıyla 2864,90 m2, 1503,12 m2, 973,22 m2, 286,74 m2, 634,02 m2, 1950,40 m2, 524,41 m2, 307,08 m2 ve 2348,46 m2 yüzölçümündeki parseller, 2863 sayılı Yasanın 11 ve 3402 sayılı Yasanın 18. maddesi gereğince Hazine adına tesbit edilmiştir.

Davacılar....,...,...ve ...... köyü 4 ada 5, 6, 12, 26, 28, 34, 36 ve 40 sayılı parsellerin.....'e aitken ölümüyle kendilerine kaldığı, yararlarına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluştuğunu iddia ederek, Hazine adına tesbitlerinin iptali ve adlarına tapuya tescili istemiyle dava açmışlar;

dava dilekçesinde maddi hata yaptıklarını, 411 ada 5 sayılı parsele ilişkin bir iddialarının bulunmadığını, dava etmek istedikleri parselin 41 ada 3 sayılı parsel olduğu iddiasıyla, bu parselin adlarına tescilini istemişlerdir. ..., 41 ada 5 sayılı parselin babasının zilyetliğindeyken kendisine intikal ettiğini, yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarını oluştuğunu iddia ederek, tesbitinin iptali ve adına tescili istemiyle dava açmıştır.

Mahkemece ... tarafından 411 ada 5 sayılı parsele açılan, diğer davacılar tarafından da 411 ada 3, 36 ve 40 sayılı parsellere yönelik açılan davalarının reddine, bu parsellerin tesbit gibi tesciline, davacılar ..... ve arkadaşlarının 411 ada 6, 12, 26, 28 ve 34 sayılı parsellere yönelik davalarının kabulüyle, bu parsellerin tesbitlerinin iptaline ve paylı olarak ...... ve arkadaşları adına tesciline karar verilmiş; hüküm, davacılar ......ve arkadaşları tarafından 411 ada 3, 36 ve 40 sayılı parsellere, Hazine tarafından da kabule konu 411 ada 6, 12, 26, 28 ve 34 sayılı parsellere ilişkin olarak temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya ve dosya kapsamına göre, dava; kadastro tesbitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce 1966 yılında seri bazında yapılıp 11.10.1968 tarihinde ilân edilen ve 11.01.1969 tarihinde kesinleşen orman tahdidi, 1981 yılında yapılıp 13.05.1982 tarihinde ilân edilerek itirazsız yerlerde 13.05.1983, itirazlı yerlerde orman kadastro komisyonunca yapılan inceleme ve verilen kararın 30.07.1982 tarihinde ilândan sonra 30.07.1983 tarihinde kesinleşmiş, sınırlandırması yapılan ormanların aplikasyonu ve 6831 sayılı Yasanın, 1744 sayılı Yasa ile değişik 2. madde uygulaması, 1991 yılında yapılan aplikasyon ve 6831 sayılı Yasanın 3302 sayılı Yasa ile değişik 2/B madde uygulaması bulunmaktadır.

1)Davacılar..... mirasçıları .... ve arkadaşlarının temyizi yönünden; incelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye ve kesinleşmiş orman kadastro tutanakları ve haritasıyla, eski tarihli memleket haritasının uygulanmasına dayalı araştırma, inceleme ve keşif sonucu düzenlenen uzman bilirkişi raporuyla çekişmeli Söğüt köyü 411 ada 3, 36 ve 40 sayılı parsellerin taşlık ve çalılık niteliğindeki zilyetlikle edinilemeyecek yerlerden olduğu, bu parseller için davacılar yararına zilyetlikle edinme koşullarının oluşmadığı belirlenerek bu parsellere ilişkin davanın reddine karar verilmesinde isabetsizlik bulunmadığından, davacı gerçek kişilerin bu parsellere ilişkin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2) Davalı Hazinenin çekişmeli ..... köyü 411 ada 6,12, 26, 28 ve 34 sayılı parsellere yönelik temyiz itirazlarına gelince; mahkemece keşif ve bilirkişi raporlarıyla bu parsellerin devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olmadığı, .... mirasçıları davacılar ... ve arkadaşları yararına zilyetlikle taşınmaz edinme koşullarının oluştuğunun belirlendiği gerekçesiyle bu parsellere ilişkin davanın kabulüne karar verilmişse de, çekişmeli parsellerin tesbit tarihine en yakın zamanda üretilmiş memleket haritası ve hava fotoğraflarında ne şekilde nitelendirildiği saptanmamış, davacılar ya da murislerinin bu taşınmazlar için ecrimisil ödeyip ödemedikleri yöntemince saptanmamıştır.

3402 sayılı Kadastro Yasasının 17. maddesi gereğince orman sayılmayan, devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen ve il, ilçe ve kasabaların imar planları kapsamında kalmayan araziden masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilip tarıma elverişli hale getirilen (ev ve benzeri tesisler yapmak, dışarıdan toprak getirilerek tarıma elverişli hale getirmek imar ve ihya olarak kabul edilemez) ve imar - ihyanın tamamlandığı tarihten tescil davasının açıldığı ya da tesbit tutanağının düzenlendiği güne kadar 20 yıl süreyle zilyet edildiği ileri sürülerek tapuya tescili istenen taşınmazların,

Kadastro Yasasının 14. maddesinde yazılı diğer koşulların yanında niteliğinin, imar ve ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında,

gerçeğin bir resmî olan en eski tarihli hava fotoğrafı ile gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile dava tarihinden ya da kadastro tesbit tarihinden 15 - 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli hava fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topoğrafik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen stereoskopik çift hava fotoğraflarının stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazların niteliğinin,

konumunun ve kullanım durumunun anlatılan bilimsel yöntemle kesin olarak belirlenmesi gerekir.

Somut olayda mahkemece, anlatılan biçimde bir araştırma ve inceleme yapılmamıştır.

O halde; dava konusu taşınmazların orman sayılmayan ve zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, dava konusu taşınmazlar ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmazlara bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tesbit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile,

yine en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile M.Y.’nın 713. maddesine dayanılarak açılan davalarda dava tarihinden, kadastro tesbitine itiraz davalarında ise tesbit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 - 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek,

bu belgeler ziraat fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi, bir harita-kadastro (jeodezi ve fotogrametri) mühendisi ile bir yüksek orman mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla, dava konusu taşınmazlar ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü,

imar-ihya ve zilyetliğin hangi tarihte başlanılıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası, pafta düzenlenmemişse dava konusu taşınmazların 23/06/2005 gün ve 9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan BÖHHBÜY (Büyük Ölçekli Haritalar ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazların konumu,

hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazın gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalı, dava konusu taşınmazların orman sayılmayan yerlerden olması veya kesinleşen orman kadastro sınırları dışında kalması ya da orman ve arazi kadastrosunun yapılıp kesinleştiği tarih ile dava tarihi arasında 20 yıldan fazla süre geçmesi o yerin kişiler adına tescili için yeterli olamayacağından bu şekilde yapılacak inceleme sonucu dava konusu yerin;

a) Orman sayılan veya orman rejimine girmiş (15.07.2004 günlü Resmî Gazete’de yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliği madde 26) yerlerden ya da 3402 sayılı Yasanın 16. maddesinde belirtilen özel mülkiyete tâbi olmayacak, kamu mallarından olduğunun belirlenmesi (3402 sayılı Yasanın 16. md. A, B, C, D bentleri kapsamında kalan yerler),

b) Kamu hizmetine tahsis edilmiş olduğunun anlaşılması (3402 sayılı Yasanın 17/1. maddesi gereğince orman yetiştirilmek üzere orman genel müdürlüğüne tahsis edilen arazi ya da başka bir amaçla kamu hizmetine tahsis edilen arazi, imar-ihya ve zilyetlik yoluyla kazanılamaz. H.G.K.nun 03.06.1998 gün ve 1998/8 – 347 - 394 ve 12.12.2001 gün ve 2001/20 – 118 - 1156 S.K.),

c) İl, ilçe ve kasabaların nazım veya uygulamalı imar planlarının kapsadığı alanlarda kaldığının saptanması (3402 sayılı Yasanın 17/2. md. H.G.K. 25.04.2001 gün ve 2001/20-390-396 S.K.),

d) Tescil davalarında, davanın açıldığı; kadastro tesbitine itiraz davalarında ise, kadastro tesbit tutanağının düzenlendiği tarihten 20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ve bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritaları veya fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilmeyen yerlerden olduğunun anlaşılması,

e) Kadastro tesbit ve tescil harici bırakma işleminin kesinleştiği tarihten tescil davasının açıldığı tarihe kadar 20 yıllık zilyetlik süresinin geçmemiş olması (H.G.K.’nun 22/03/1995 gün 1994/8-873-216 ve 19/02/1997 gün 1996/8-768-100 ve 24/09/1997 gün 1997/20-372-718 ve 18/02/1998 gün 1998/8-15-129 sayılı kararları),

f) O yerde orman kadastrosu kesinleşmiş olsun olmasın, taşınmazların 6831 sayılı Yasanın 17/2. ve Orman Kadastrosunun Uygulaması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a. maddeleri kapsamında orman içi açıklık konumunda bulunması (H.G.K.nun 10.12.1997 gün ve 1997/20 – 830 - 1034 ve 17.12.1997 gün 1997/20 – 808 - 1039 ve 22.10.2003 gün ve 2003/20 – 665 - 614 ve 11.10.2004 gün ve 2004/7 – 531 - 582 sayılı kararları ile orman içi açıklıkların zilyetlikle kazanılamayacağı kabul edilmiştir.),

g) Dava konusu taşınmazların veya yakın çevresinin arazi kadastro ekiplerince kadastro paftası üzerinde orman nitelemesi yapılarak tesbit ve tescil harici bırakılması (H.G.K.nun 21.01.2004 gün ve 2004/8 – 15 - 7 ve 12.05.2004 gün ve 2004/8 – 242 - 292 ve 12/03/2008 gün ve 2008/20 – 214 - 241 sayılı kararları),

h) Kadastro (Tapulama) komisyonu tarafından orman sayılarak tesbit ve tescil harici bırakılması (H.G.K.nun, 24.10.2001 gün ve 2001/8-964-751 ve 13.02.2002 gün ve 2002/8-183-187 sayılı kararları),

ı) 15.07.2004 günlü Resmî Gazete’de yayımlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26. maddesinin 2. fırkasında yazılı,

aa) 4785 sayılı Yasayla devletleştirilmiş orman,

bb) 3116 sayılı Yasanın Geçici 1. maddesine göre kamulaştırılmış orman,

cc) 6831 sayılı Yasanın 3. maddesine göre orman rejimine alınmış yer,

dd) Aynı Yasanın 13. maddesinin (B) bendine göre orman olarak ağaçlandırılan veya ağaçlandırılacak yer,

ee) Aynı Yasanın 24. maddesine göre kamulaştırılan ya da diğer suretle orman yetiştirmek üzere kamulaştırılan yer,

ff) Devlet ormanı olduğuna dair kesinleşmiş mahkeme kararı bulunan yer,

gg) Herhangi bir nedenle orman sınırı dışında kalmış orman,

hh) Maliye Bakanlığınca orman olarak tahsis edilmiş yerlerden ağaçlandırılmış ya da ağaçlandırılmak üzere planlanmış saha,

ıı) Orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alan olduğunun belirlenmesi halinde bu tür yerlerin herhangi bir şekilde komisyonlarca sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olmasının bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmayacağı düşünülerek başka bir araştırmaya gerek kalmadan Hazine davasının kabulü ile dava konusu taşınmazların orman niteliği ile Hazine adına tesciline karar verilmelidir (H.G.K.’nun 15/03/2006 gün ve 2006/8-106-68 sayılı kararı).

Yukarıda yazılı koşulların somut olayda bulunmaması halinde, taşınmazların öncesinin ne olduğu, imar ve ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli,

Somut olayın özelliği göz önünde bulundurularak ayrıca; aa) Taşınmazların eski ve yeni niteliği konusunda jeoloji mühendisinden de ayrıntılı rapor alınmalı, bb) Keşif sırasında taşınmazları çeşitli yönlerinden hali hazır durumunu gösterir renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak dava dosyası içine konulmalı, cc) Davanın açıldığı tarihten önce ya da sonra Hazine yetkilileri tarafından hazırlanan idari tahkikat ve haksız işgal (ecrimisil) tutanakları varsa bu tutanaklar da yerine uygulanıp tutanaklarda ismi yazılı kişiler tanık sıfatıyla dinlenilmeli,

3402 sayılı Yasanın 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 03/07/2005 gün ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 2. fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı,

varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, Tapu Sicil ve Kadastro Müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı Hukuk Mahkemesi Yazı İşleri Müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak, gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazların sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Yasanın 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma tesbit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre,

sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden yasanın amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.