Kadastro sırasında ... köyü 103 ada 27 parsel sayılı 1900,78 m² yüzölçümündeki taşınmaz, belgesizden kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle bahçe niteliğiyle davalılar adına tesbit edilmiştir. Davacı Hazine, taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla dava açmıştır. Mahkemece, davanın kabulüne ve dava konusu parselin kadastro tesbitinin iptaliyle orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı ... ve ... tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce 1941 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır. Daha sonra 07/06/2002 tarihinde ilan edilerek kesinleşen evvelce sınırlandırılması yapılmamış ormanların kadastrosu ile bu ormanlarla evvelce sınırlandırılması yapılmış ormanlarda 2/B madde uygulaması bulunmaktadır. 28/02/2008 tarihinde ise 6831 sayılı Yasanın 4999 sayılı Yasa ile değişik 9. maddesi uyarınca fenni hataların düzeltilmesi işlemi ilan edilerek kesinleşmiştir.
Mahkemece çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu belirlendiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de, raporu hükme dayanak alınan 22/11/2009 tarihli orman bilirkişi kurul raporunda çekişmeli taşınmazın 1958 tarihli memleket haritasında orman bitki örtüsü taşıyan yeşile ... ormanlık alanda kaldığı bu nedenle taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu bildirilmesine karşın Dairece iade kararı üzerine alınan aynı bilirkişi kurulunun ek raporunda ise taşınmazın bulunduğu yerde rumuz olmamakla birlikte rumuzların aralıklı olarak harita üzerinde serpiştirilmiş olması karşısında,
taşınmaz üzerine isabet eden yeşil boyamanın çalılık rumuzlu ormanlık alandan kaynaklandığı belirtilmiştir. Dava dosyası içinde bulunan ve hükme esas alınan keşif sonucu oluşan orman bilirkişi kurul raporu ile dairece aldırtılan ek rapor birbiriyle çelişmiş olup birbiriyle çelişen uygulamayı denetleme olanağı olamayan raporlara dayanılarak karar verilemez.
Mahkemece, önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi, bir ziraat ve ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ve amenajman planı çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.
3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..
14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli;
... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmelidir.
Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma (Medeni Yasanın 713. maddesi, 3402 sayılı Yasanın 14. ve 17. maddelerindeki ) koşulların araştırılması gerekir.
Bu cümleden olarak, yapılacak keşifte 1990'lı yıllara ait ... fotoğrafları ve memleket haritasında taşınmazın o yıllarda ziraat alanı olarak kullanılıp kullanılmadığı, yine fotogometri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasında zilyet ve tasarruf edilen yerlerden olup olmadığı, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, taşınmazın ... yapısı incelenmeli, çekişmeli taşınmazın fiili durumunu da belirtir şekilde rapor alınmalı, imar ihya üzerinde durulup, bu konuda ve zilyetliğin tespiti yönünden tanık beyanlarına başvurulmalı, tarafların bildirecekleri zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenip;
taşınmazın öncesi itibariyle niteliğinin ne olduğu, kime ait olduğu, zilyetliğin nasıl meydana geldiği, ne kadar süre ile ne şekilde devam ettiği, bunun ekonomik amacına uygun olup olmadığı, tanıkların bilgi ve görgülerinin hangi eylemli olaylara dayandırıldığı belirlenmeli, yerel bilirkişinin imar ihya ve zilyetlik olgusunu hangi olaylarla nasıl hatırladıkları saptanmalı, tanık ve yerel bilirkişi ifadeleri tutanak içeriği ile çeliştiği taktirde 3402 sayılı Yasanın 30/1. maddesi gereğince tespit bilirkişileri tanık sıfatıyla dinlenerek çelişkinin giderilmesine çalışılmalı.
3402 sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davalılar yanında, (mirasbırakanı) yönünden de tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı yasanın 03.07.2005 gün ve 5403 sayılı ...
Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince ... ve susuz olarak kazanılmış ... miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulması gerekirken ... şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, davalılar ... ve ...’nın temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde yatıranlara iadesine 18/05/2012 günü oybirliğiyle karar verildi.