Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2012/5617 K.2012/7666

Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ... köyü, 1012 parsel sayılı 6000 m² yüzölçümündeki taşınmaz, Ekim 1962 tarih 370, ... 1962 tarih ve 484, Mayıs 1967 tarih ve 120, Ekim 1965 tarih ve 416, ... 1968 tarih ve 177, Nisan 1969 tarih ve 131, ...

1967 tarih ve 112 ve Nisan 1968 tarih ve 249 sıra nolu tapu kayıtları ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle davacılar adlarına tespit edilmiştir. ... tarafından yapılan itiraz, tapulama komisyonunca kabul edilerek, gerçek kişiler adına yapılan tespit iptal edilip, orman niteliği ile Hazine adına tespit olunmuştur. Davacı gerçek kişiler, tapu kaydı ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği iddiasıyla dava açmışlardır.

Mahkemece, davanın kabulüne ve dava konusu parselin hisseli olarak davacılar adına, ... ...'ın feragat etmeleri nedeniyle paylarına düşen hissenin ise orman niteliği ile Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm ... tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tespit tarihinden önce orman kadastrosu yapılmamıştır.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir. Şöyle ki: keşif sırasında dinlenen orman bilirkişisi tarafından resmi belgelerin uygulanmasına dayalı olarak düzenlenen raporda, çekişmeli taşınmazın memleket haritası ve ... fotoğraflarında orman içi açık alanda kaldığı ve sonuç olarak orman sayılmayan yerlerden olduğu bildirilmiş ve ekli memleket haritasında da taşınmazın konumu açık alanda gösterilmiştir.

Temyiz aşamasında aynı bilirkişi tarafından düzenlenen ek raporda ise, orman sayılan yerlerden olduğu yönünde görüş beyan edilmiştir. Bilirkişi rapor ve ek raporu, birbiri ile çelişkili olup, bu raporlar dayanak alınarak hüküm kurulamaz.

Ayrıca, tapu kayıtları, tüm tedavülleri ile getirtilip yöntemine göre uygulanmamış, revizyon gördüğü tüm parsel tutanakları getirtilmemiş, ... elemanı bilirkişiye tapu kaydının kapsadığı tüm parselleri ve tapu kaydı sınırlarını gösterir şekilde keşfi izlemeye olanak verecek kroki çizdirilmemiş, devlet ormanlarının mülkiyetinin Hazineye, kullanım hakkının Orman Yönetimine ait olduğundan, Hazineye husumet yaygınlaştırılmamıştır.

Orman sınırlandırılması yapılmayan veya sınırlandırılmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukuki durumunun 3116, 4785 ve 5658 sayılı yasa hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 3116 sayılı Yasa ile sadece devlet ormanları belirlenmiştir. 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 sayılı Yasanın 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirilmiş, devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 sayılı Yasa ile iadeye tabi tutulmuştur. İadenin koşulları yasada gösterilmiştir.

Mahkemece, Hazineye husumet yaygınlaştırılıp taraf teşkili sağlanmalı; yörede orman kadastrosu çalışmalarının bulunup bulunmadığı orman yönetiminden sorulup saptanmalı, dava tarihinden sonra yapılan orman tahdidi var ise davanın aynı zamanda orman kadastrosuna itiraza dönüştüğü düşünülmeli;

dayanak tapu kaydının ilk oluşumundan itibaren tüm gittileri ve krokileri, dayanak tapu kaydının ve tüm gittilerinin revizyon gördüğü tüm parsel tutanakları, komşu ve yakın komşu parsel tutanak ve dayanakları, eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi,

bir ziraat mühendisi ve bir harita mühendisi veya olmadığı takdirde bir tapu ... elemanından oluşacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaza ve ... araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman olan bir yer üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından,

yukarıda değinilen diğer belgeler ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı;

dayanak tapu kaydı yöntemince zemine uygulanıp, 3402 sayılı Yasanın 20/C ve 32/3 maddeleri gözönünde bulundurularak kapsamı belirlenmeli; taşınmazın memleket haritası ve ... fotoğraflarındaki konumu dikkate alınarak tapu kaydının 4785 ve 5658 sayılı yasa kapsamında hukuki değerini yitirip yitirmediği araştırılmalı ve oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak ... biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

Kabule göre de; elbirliği halinde mülkiyete tabi olan taşınmazlarda Medeni Yasanın 640. maddesi uyarınca terekenin hak, alacak ve borçları, mirasçılar arasındaki taksime kadar ortak kalır. Bu şekilde elbirliği ortaklığı süresince ortak mal üzerinde tasarruf mümkün değildir. Bu nedenle dava konusu taşınmazların elbirliği halinde bulundukları gözönüne alındığında, birkaç mirasçının davadan feragati veya davayı kabulü diğerlerini bağlayıcı nitelikte değildir.

Hal böyle olunca, davadan feragat eden mirasçılara beyanları açıklattırılıp, diğer mirasçı yararına paylarından vazgeçip vazgeçmedikleri sorulup saptanmalı; diğer mirasçı yararına haklarından vazgeçtikleri takdirde 3402 sayılı Yasanın 15. maddesi gözönünde bulundurularak karar verilmesi ile1982 Anayasasının 169. maddesi gereğince devlet ormanları üzerinde özel mülkiyet kurulamayacağından, aynı parsel sayılı taşınmaz üzerinde orman ve gerçek kişiler adına paylı mülkiyete ilişkin hüküm tesis edilmesi de doğru değildir.