Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2012/5929 K.2012/14731

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılardan ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

3402 sayılı Kanuna 5831 sayılı Kanuna 8. maddesiyle eklenen ek 4. maddesine göre Kurna Köyü sınırları içinde çalışma yapılmış; davacı ... 101 ada 1, 108 ada 6 ve 7, 111 ada 2, 183 ada 3 ve 176 ada 23, davacı ... 108 ada 5, 6 ve 7; davacı ... 108 ada 3, 5, 6, 7 ve 8 parsellerin kendileri zilyetliğinde olduğunu ileri sürerek bu parsellerin beyanlar hanesinde kendileri lehine şerh verilmesi istemi ile dava açmışlar, dava dosyaları birleştirilmiştir.

Mahkemece 01/10/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK’nun 448 ve 320/1 maddeleri gereğince yapılan incelemede, dava şartı olan gider avansı, HMK.'nun 114-120 maddeleri gereğince hesaplanarak eksikliğin tamamlanması için davacılara iki hafta kesin süre verilmiş, meşruhatlı davetiye çıkartılmış, süresi içinde avans yatırılmamış olduğundan davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiş, hüküm davacılardan ... tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, 3402 sayılı Kanunun ek 4. maddesi gereğince yapılan kadastroya itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yörede 3116 sayılı Kanun hükümleri gereğince 1942 yılında yapılarak kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır. Daha sonra 1744 sayılı Kanun gereğince 2. madde, 2896 sayılı Kanun gereğince 2/B uygulamaları yapılmış; son olarak da 1988 yılında 3302 sayılı Kanun ile değişik 2/B madde uygulamaları yapılmış; 27/02/1989 tarihinde ilân edilerek kesinleşmiştir.

Mahkemece delillerin değerlendirilmesinde hataya düşülmüştür. Şöyle ki; bir uyuşmazlığın çözümünde özel kanununda hüküm bulunması halinde genel hükümlerin uygulanması söz konusu olamaz. 3402 sayılı Kadastro Kanununun 28. ve 36. maddelerinde hâkimin kendiliğinden yapacağı işlemler belirtildikten sonra bu işlemler için gerekli giderlerin ileride haksız çıkacak taraftan alınmak üzere bütçeye konulan ödenekten karşılanacağı açıklanmıştır. Mahkemece bu kanunî zorunluluk gözardı edilmiştir.

Yargıcın dava konusu şeyi inceleyerek onun hakkında bütün duygularıyla bilgi edinmesi olarak tanımlanabilen keşif; taşınmazlarla ilgili davalarda, dava konusunun yerinde görülüp incelenmesi biçiminde gerçekleşir (H.U.M.K. m. 363 vd.). Keşfe gidilebilmesi için öncelikle dosyanın keşfe hazırlanması, tüm gerekli belgelerin getirtilmesi, daha sonra mahkemenin bu konuda bir ara kararı oluşturması zorunludur.

Bu kararda keşif giderlerinin, keşif giderini yatıracak tarafın ve bunun için gerekli önel ve/veya kesin önelin avukatla kendini temsil ettirmeyen taraf keşif istemişse, kesin önel içerisinde giderleri yatırmamanın sonuçlarının açıklıkla anlatılması; tanık dinlenip, bilirkişi incelemesi yapılacak ise, bu hususun ve keşif günü ile saatinin belirtilmesi; bunun doğal sonucu olarak; hakim, katip ve götürülecekse mübaşir için yol tazminatının (492 sayılı Harçlar Kanunu m. 34); keşif isteyen taraftan keşif aracını bizzat sağlaması istenemeyeceğinden, mahkeme;

yapacağı işe, süresine ve gideceği yere göre gerekli gördüğü aracı kendisi belirleyip, temin edeceğinden, araç için ödenecek para miktarının, keşifte dinlenecek bilirkişi ve tanıkların isimlerinin ve ücretlerinin, bilirkişi ve tanıklarla, gerekiyorsa taraflara keşif gününün haber verilebilmesi için gönderilecek davetiye giderlerinin gösterilmesi yanında, yatırılacak avansın tutarı ile yatıracak tarafın ekonomik gücü, keşif tarihi ve tebligatların ulaşması için geçecek süre gözetilerek keşif gününden önceye rastlayan bir tarihin belirlenmesi ve bunda Tebligat Kanunu ile Tebligat Tüzüğünün gözönünde tutulması zorunludur.

Anılan hususları kapsamayan ve belirlenecek bir miktarın keşif gününe kadar yatırılması biçiminde kurulacak ara kararı ve buna dayalı olarak verilecek önel ve kesin önelin uygulamada H.U.M.K. m. 414 ve 163 açısından bir sonuç doğurması olanağı bulunmamaktadır (H.G.K. 26.02.1975 T. 1972/1-1273 E. 1975/258 K; H.G.K. 18.02.1983 t, 1980/1-1284 E. 1983/141 K. H.G.K. 30.12.1992 t. 1992/16-666 E., 1992/769 K.; 20.H.D. 14.12.1992 t, 1992/16198-7040).

Öte yandan, bu koşulların tam olarak yerine getirilmemesi, keşif giderlerine itiraz hakkı olan gider yükümlüsünün bu hakkını kullanmasına da engel oluşturur.

Kadastro mahkemelerinde belirtilen genel hükümler, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 29 ncu maddesi kıyas yoluyla, aynı Kanunun 36 ncı maddesine göre işlem yapılması hallerinde de aynen uygulanır.

Yukarıda açıklanan kanun ve yerleşmiş Yargıtay uygulamasına aykırı olarak kurulan ara kararları sonucu verilen önel ve kesin önele dayanılarak, keşif giderlerinin kanunî sürede yatırılmadığından söz edilerek ... biçimde hüküm kurulması bozma nedenidir.