Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2012/609 K.2012/1200

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... Yönetimi vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro çalışmaları sırasında ... köyü 112 ada 1 parsel sayılı 5396.23 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği hükümlerine göre tarla niteliği ile davalı adına tesbit edilmiştir. Davacı ... Yönetimi, taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu savı ile kadastro tespitinin iptali ile orman niteliğiyle Hazine adına tapuya kayıt ve tescilini istemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü, kısmen reddi ile çekişmeli 112 ada 1 parselin 17.08.2010 havale tarihli bilirkişi raporuna ekli krokide (1A) rumuzu ile gösterilen kısmının tespitinin iptaline, orman niteliği ile Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline, 112 ada 1 parselin 17.08.2010 havale tarihli bilirkişi raporuna ekli krokide (1B) rumuzu ile gösterilen kısmının tespit gibi tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ...

Yönetimi vekili tarafından 112 ada 1 parselin (1B) olarak gösterilen kısmı yönünden temyiz edilmiştir.

Dava, dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Yasanın 4. maddesi hükmüne göre yapılmıştır. Mahkemece, çekişmeli taşınmazın 1958 tarihli hava fotoğrafında ve 1974 tarihli memleket haritasında ve fen bilirkişi raporunun krokisine ekli (1B) rumuzu ile gösterilen kısmın orman sayılmayan yerlerden olduğu ve kazandırıcı zamanaşımı yoluyla mülk edinme koşullarının davalı yararına oluştuğu kabul edilerek davanın kısmen kabulü kısmen reddine karar verilmişse de yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir. Şöyle ki;

Mahkemece hükme esas alınan orman bilirkişi raporunda. 1974 tarihli memleket haritası ile 1958 tarihli hava fotoğrafları birlikte değerlendirilerek rapor sunulmuştur. Bilindiği üzere; memleket haritaları hava fotoğraflarının sayısallaştırılarak harita üzerine aktarılması ile elde edilirler. Ancak somut olayda; orman araştırması yapılırken. 1958 tarihli hava fotoğraflarından elde edilen memleket haritasından yararlanılmayarak.

1974 tarihli memleket haritası üzerinde inceleme yapılmıştır. Yine bilirkişi tarafından düzenlenen asıl raporda taşınmazın 1958 tarihli hava fotoğrafında koyu renkli yapraklı ağaç rumuzlu orman sayılan yerlerden olduğu açıklandığı halde, aynı bilirkişiden alınan ve 1974 tarihli memleket haritasında kısmen orman sayılan kısmen orman sayılmayan yerlerden olduğuna ilişkin ek rapora dayanılarak hüküm kurulmuştur.

Eksik araştırma ve incelemeye ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulamaz

Açıklanan nedenle; mahkemece, öncelikle, davaya konu taşınmazın bulunduğu yere ilişkin, 1958 tarihli hava fotoğraflarına uygun olarak düzenlenen memleket haritası ile 1974 tarihli memleket haritasının elde edildiği hava fotoğrafları ve taşınmaza komşu parsellerin tespit tutanaklarının dayanak kayıtları ilk oluştuğu günden itibaren getirtilerek dosyaya eklendikten sonra, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı

birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman yüksek mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli;

yine taşınmazın ve çevre taşınmazların 1958 tarihli hava fotoğrafları ve 1974 tarihli memleket haritasının düzenlendiği hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli, bilirkişilerden yeterli rapor alınmalı.

6831 sayılı Yasanın 17/2. maddesi kapsamında orman içi açıklığı niteliğinde bulunup bulunmadığı saptanmalı, orman içi açıklıklarının orman sayılan yerlerden olup zilyetlikle kazanılamayacakları gözetilmeli, keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli, dava konusu taşınmaza komşu parsellerin dayanak kayıtları yöntemince uygulanarak dava konusu taşınmazın bulunduğu yönü ne olarak gösterdiği araştırılıp saptanmalı tüm deliller birlikte değerlendirip, oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.