Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2012/6399 K.2012/13111

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARŞ I OY YAZISI

Davacı, dava dilekçesinde, dava konusu ... İli, ... İlçesi, ... Köyü, ... Mevkiinde 5 dekar taşınmazının bulunduğu, bunun 374.03 metre karesinin adına tespit ve tescil edilirken 4.625,97 m²’lik yerlerinin 102 Ada 1 numaralı orman parseli içerisinde bırakıldığını, halbuki bu yerin 25 senedir ... bahçesi olarak, öncesinden de mısır ekilerek kullanılan atalarından kalan bir yer olup ormanla ilgisinin bulunmadığını, bu kısmın ifrazı ile kendi parseli ile birleştirilmesini talep etmiştir.

Davacı, delil olarak da özel idare kayıtları, zilyetlik delilleri, tanık ve ibrazı mümkün her türlü delile dayandığını beyan etmiştir.

Ön inceleme yapıldığı sırada mahkemece, HMK 120/2 uyarınca davacıya ek avansı yatırması ve HMK 140/5 uyarınca da tarafların delilleri bildirmesi için ... verilmiştir.

Davacı tarafça mehle uyularak masraf yatırılmış, ancak delillerle ilgili bir bildirim yapmamış, davacı vekilin ilk celsede keşif ve bilirkişi incelemesi talebi de dikkate alınmaksızın davanın taraflar arasında kesim hüküm oluşturacak şekilde davanın esastan reddine karar verilmiştir.

Kanaatimce, HMK 140/5. madde geniş olarak yorumlanmıştır. Zira, kanun koyucu tarafından bu fıkra, başka yerden toplanacak deliller açısından yargılamayı hızlandırmak amacıyla konulmuştur. Davacı tarafın 15 günlük sürede keşif deliline dayandığını bildirmesi ile somut olayda gerçekleştiği üzere ilk duruşmada bildirmesi açısından bir farklılık yoktur. Her iki ihtimalde de duruşma gününde, daha sonraki bir günde keşif yapılmasına karar verilecektir.

Kaldı ki; taşınmazın mülkiyetine yönelik, özellikle de miktarına yönelik davalarda, keşif yapılması, tanıkların taşınmaz başında dinlenmesi zorunludur. Nitekim, mahkemece de daha tensip aşamasında mahalli bilirkişi tespiti için Kaymakamlığa müzekkere yazılarak yerel bilirkişi listesi belirlenmiştir.

Dolayısıyla, dava dilekçesinde vergi kayıtları ve tanık deliline dayanılması açıkça belirtilmese de her türlü delile dayanıldığının bildirilmesi karşısında bu tür davalarda keşif deliline de evleviyetle dayanıldığı sonucu ortaya çıkmaktadır.

HMK 140/5. maddede “kişinin kesin süre içinde tam olarak yerine getirilmemesi hâlinde, o delile dayanmaktan vazgeçilmiş sayılmasına karar verilir” olarak geçen kanun hükmünde davanın artık başka türlü delille de kanıtlaması imkânı kalmamıştır yorumuna gidilmesi ve davanın kesin hüküm oluşturacak ve davacının hak arama hürriyetinin tuzaklanması anlamına gelecek şekilde davasının esastan reddine karar verilmesi kanaatimce hakkaniyete ve HMK’nın ruhuna uygun değildir. Öte yandan, davalı vekili de cevap dilekçesinde, keşif ve bilirkişi deliline dayandıklarını açıkça belirtmiştir. Bu durumda, davacı taraf için de bu delil, lehe veya aleyhe olarak dikkate alınmalıdır.

Ayrıca çoğunluğun onama ilamına ilave ettiği tapu sahibi olmayanların kısmî ilân süresinden sonra dava açamayacakları şeklindeki gerekçeye de katılamıyorum. Şöyle ki; dava konusu yerde tespit, 3402 sayılı Kanun hükümlerine göre yapıldığına ve bu kanun hükümleri uygulandığına göre, iptal ve tescil yönünden açılan davaya da bu kanun hükümlerinin uygulanması gerektiğinde şüphe yoktur.

Yani, iptal için açılan davada, 3373 sayılı Kanun ile değişik 6831 sayılı Kanunun 11. maddesi hükümlerini uygulama olanağı bulunmamaktadır.

O halde; sadece tapulu taşınmazlarda 10 yıllık hak düşürücü sürenin nazara alınması ve süresi içerisinde açılmışsa esasa girilmesi gerektiğinin açıklanması, tapusuz taşınmazlarda zilyetliğe dayanılarak açılan iptal davalarında nazara alınmaması ve dava açılamayacağının belirtilmesini kabul, 3402 sayılı Kanunun 12/3. maddesini yok farz etmek olacaktır.

Somut olaya; özel kanun olan 6831 sayılı Kanunun değişik 11. maddesinin uygulanması gerektiği düşünülemez. Kesinleşen tutanaklara karşı 10 yıl içerisinde ister tapuya dayanılarak, isterse zilyetliğe dayanılarak iptal davası açılabilir. Kanunda bu yönde boşluk yoktur. Eğer tesbit 6831 sayılı Kanuna göre yapılmış olsa idi, o zaman 3373 sayılı Kanunla değişik 6831 sayılı Orman Kanununun 11. maddesinin uygulanması gerekirdi. Yukarıda açıklanan nedenlerle, Hopa Asliye Hukuk Mahkemesince, davanın reddine ilişkin verilen temyize konu kararın bozulması gerektiği kanaatinde olduğumdan, sayın çoğunluğun onama kararına katılmıyorum.