Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2012/6557 K.2012/9291

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 20/10/2008 gün ve 2008/9164 - 13345 sayılı bozma kararında özetle; “...Mahkemece H.G.K.nun 2005/20-327-377 sayılı kararı ile dairenin 23.11.2006 tarih ve 2006/14089-16155 sayılı kararlarına dayanılarak davanın reddine karar verilmiş ise de,

bu kararlardan sonra verilerek dairece de benimsenen H.G.K.nun 11.11.2006 gün ve 2006/20-619-665 ve 28.06.2006 gün ve 2006/20-467-494 sayılı kararlarında çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede orman kadastrosu 6831 Sayılı Yasa hükümlerine göre değil 3402 sayılı Yasanın 4. maddesi hükmü gereğince yapıldığı ve taşınmaz orman olarak tespit edildiği ise kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayalı olarak dava açma süresinin 3402 sayılı Yasanın 12/3. maddesinde belirtilen 10 yıl olarak kabul edildiğinden ve çekişmeli 180 ada 68 parsel sayılı taşınmaz yörede 2005 yılında yapılan genel arazi kadastrosu sırasında 3402 sayılı Yasanın 4. maddesi

gereğince orman olarak sınırlandırılarak tespit edildiğinden ve tutanağın ilan tarihi olan 29.06.2005 – 29.07.2005 tarihleri ile dava tarihi arasında 10 yıllık süre geçmediğinden davanın hak düşürücü süre içinde açılmamış olması nedeniyle reddine karar verilemez.” gereğine değinilmiştir. Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra davanın REDDİNE karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre, dava orman niteliği ile tespiti yapılıp kesinleşen taşınmaza yönelik kadastrodan önceki zilyetliğe dayalı olarak 3402 sayılı Yasanın 12/3. maddesi gereğince 10 yıllık süre içinde açılan tapu iptal ve tescil istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Yasanın 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parsel orman alanı içinde bırakılmıştır.

Mahkemece, çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu kabul edilerek hüküm kurulmuş ise de, yapılan araştırma ve inceleme yeterli değildir. Şöyle ki; hükme esas alınan orman bilirkişi kurulu raporunda, eski tarihli memleket haritaları ve hava fotoğraflarında çekişmeli taşınmazın açık alanda kaldığı belirtildikten sonra üzerinde münferit halde, ibreli ağaçların bulunduğundan ormanın devamı niteliğinde olduğu saptanmış, ziraat bilirkişi tarafından ise üzerinde 3 adet yabani armut ağacı ve bir adet söğüt ağacı olduğu, anız artıklarının bulunduğu belirtildikten sonra tarım arazisi niteliğinde bulunduğu saptanmıştır. Çelişkili bilirkişi raporlarına dayanılarak hüküm kurulamaz.

Bu nedenle, mahkemece, komşu parsel tutanak ve dayanakları, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın

öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; taşınmazın çeşitli yerlerinden toprak numunesi alınarak taşınmaz ve çevresinin hakim toprak yapısı belirlenmeli;

keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı; taşınmazın eylemli haline göre orman olmaması veya ormanın devamı niteliliğinde bulunmaması halinde, resmi belgelerdeki konumu ile eski tarihli haritalarda yola sınır olması gözönünde bulundurulmalı ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.