Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2012/7437 K.2012/9621

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı Orman Yönetimi ve müdahil Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

1969 yılında yapılan kadastro sırasında ... mahallesi, 20 ada 10 parsel sayılı 58.506 m² yüzölçümündeki taşınmaz, Eylül 341 tarih 63 sıra numaralı tapu kaydı ve gittileri uygulanarak tarla niteliği ile Ali Hasçelik ve müşterekleri adlarına tesbit edilmiş, pay satışı yoluyla Ali ve ...'e geçmiştir. Davacı Orman Yönetimi, 24.12.1986 tarihinde, 20 ada 10 parsel sayılı taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla dava açmıştır.

Hazine, çekişmeli taşınmazın Hazineye ait olduğu, Hazine adına tapuya tescili istemiyle davaya katılmıştır. Davanın devamı sırasında 24.12.1993 tarihinde çekişmeli taşınmazın 3.850 m² yüzölçümlü bölümünün kamulaştırması üzerine 20 ada 10 parsel sayılı taşınmaz, 20 ada 11 ve 12 parsellere ifraz edilmiştir.

3.850 m² yüzölçümlü bölümü kamulaştırma sebebiyle 20 ada 12 parsel numarası ile Hazine adına, geriye kalan 54.656 m² yüzölçümlü kesimi ise 20 ada 11 parsel numarası ile Ali ve ... adlarına tescil edilmiştir.

Ancak, çekişmeli 20 ada 10 parselin gerçek yüzölçümünün 41.758 m² olduğu, kadastro tesbit tutanağına yanlışlıkla 20 ada 1 parselin yüzölçümü olan 58.506 m²'nin yazıldığı fen bilirkişiler Sezgin Ekin ve Fetullah Yıldırım tarafından düzenlenen 04.07.2000 havale tarihli rapor ile belirlenmiştir. Mahkemece.

20 ada 11 parselin orman bilirkişi kurulu ve fen bilirkişi tarafından düzenlenen 12.12.2005 tarihli krokili raporda (A) ve (B) ile işaretlenen sırasıyla 8.500.85 m² ve 2.283.73 m² yüzölçümlü bölümlerinin tapu kaydının iptal edilerek orman niteliği ile Hazine adına tapuya tescillerine karar verilmiş, hüküm davacı Orman Yönetimi ve Hazine tarafından 11 parselin ( C ) bölümüne yönelik olarak temyiz edilmiştir.

Dava, tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir. Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde dava tarihinden önce yapılıp kesinleşen orman kadastrosu bulunmamaktadır.

Mahkemece yapılan araştırma, inceleme ve uygulama hüküm kurmaya yeterli değildir.

Hükme dayanak yapılan orman bilirkişi kurulu tarafından düzenlenen raporda, 20 ada 12 sayılı taşınmazın 1944 çekim tarihli hava fotoğrafında ve 1960 tarihli memleket haritasında açık alanda gözüktüğünden orman sayılmayan yerlerden olduğu, çekişmeli 20 ada 11 parselin (A) ve (B) ile işaretlenen kesimlerinin 1944 çekim tarihli hava fotoğrafında ve 1960 tarihli memleket haritasında orman olarak gözüktüğünden orman sayılan yerlerden olduğu,

(C) ile işaretlenen yer içinde bulunan ve 20 ada 11 ve 12 parsellerin ortak sınırı boyunca şerit halinde uzanan küçük bir alanın 1944 ve 1982 çekim tarihli hava fotoğraflarında ormanlık alanda gözüktüğü, ancak bu yerin küçük alan oluşu ve devlet ormanı veya bitişiğinde olmayışı en yakın ormana 80 metre

2012/7437 - 9621

mesafede oluşu ve sahipli olması sebebiyle bu bölüm ile, (C) ile işaretlenen bölümünün geriye kalan kesimi 1960 tarihli memleket haritasında çalılık rumuzlu yeşil alanda gözükmekte ise de 1944 ve 1982 tarihli hava fotoğraflarında açık alan olarak gözükmesi, üzerinde meyve ağaçlarının bulunması, eğimin %20'lere düşmesi, 15-20 yılı aşkın süreyle kullanılmadığından çevredeki orman ağaçlarının alana gelmesi sebebiyle orman sayılmayan yerlerden olduğu belirtilmiş ise de rapora ekli memleket haritalarında ve hava fotoğraflarında çekişmeli taşınmazların parsel bazında işaretlendiği,

memleket haritaları, hava fotoğrafları ile kadastro paftasının ölçekleri denkleştirilerek birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli ve komşu taşınmazların konumları gösterilmediği gibi raporu hükme dayanak yapılmayan orman bilirkişi Mehmet Atasoy Başar tarafından düzenlenen rapor içeriği ve aplikesi ile çelişkilidir. Mahkemece değinilen eksiklikler ve çelişkiler üzerinde durulup yöntemince giderilmemiştir.

Bu durumda karara dayanak alınan orman bilirkişi kurulu tarafından düzenlenen rapor çekişmeli yerlerin öncesinin orman niteliğini belirlemeye yeterli ve kanaat verici olmayıp, bu rapora dayanılarak hüküm kurulamaz. Mahkemece hükme esas alınan tapu kaydı da ilk oluşumundan itibaren getirtilip, yöntemince mahalline uygulanmamıştır.

Mahkemece, 1944 ve 1982 çekim tarihli hava fotoğrafları ve bu hava fotoğraflarına dayalı olarak üretilen memleket haritaları bulundukları yerlerden getirtilerek önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek iki orman yüksek mühendisi, bulunamaması halinde iki orman mühendisi bir harita mühendisi bulunamaması halinde bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte,

çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; taşınmazların toprak yapıları, bitki örtüleri ve çevresi incelenmeli;

fen ve uzman orman bilirkişilerden, taşınmazların konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritalarının ve hava fotoğraflarının ölçeklerini kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritaları ve hava fotoğraflarının ölçeğine bilgisayar ortamında (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra,

tüm haritalar komşu ve yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, çekişmeli taşınmazlar üzerindeki ağaçların sayısı, cinsi, yaşları, kapalılık oluşturup oluşturmadıklarını belirtir şekilde bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, keşifte, çekişmeli taşınmazlar hâkim tarafından gözlemlenmeli, taşınmazlar üzerinde neler bulunduğu (bitki örtüsü, ağaçların cinsi,

sayısı vb.) ayrıntılı olarak keşif tutanağına yazılmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı, çekişmeli yerleri sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı, tesbite esas alınan Eylül 1341 tarih 63 numaralı tapu kayıtlarının kökü 10 dönüm yüzölçümlü olup Karadeniz Ereğli Asliye Hukuk Hakimliğinin 09.12.1955 gün ve 1955/197-598 sayılı ilâmı ile yüzölçümü artırılmış ise de yüzölçüm artırılmasına ilişkin kararda Hazine ve Orman Yönetiminin taraf olmadığı gözönünde bulundurularak, yönetimler açısından bağlayıcı olup olmayacağı tartışılmalı, kök tapu kaydı değişebilir sınırlar içerdiğinden,

yöntemince zemine uygulanıp, 3402 sayılı Yasanın 20/C ve 32/3 maddeleri gereğince yüzölçümüne değer verilerek kapsamı belirlenmeli, asıl taşınmazların kapsamı, orman veya ormandan açma değilse, miktar fazlasının sınırda bulunan eylemli ormandan açma yapılarak kazanıldığı kabul edilmeli; bütün bu konuları kapsayacak, duraksamaya yer vermeyen ortak imzalı rapor ve kroki alınıp çekişmeli taşınmazların orman sayılan yerlerden olup

2012/7437 - 9621 olmadığı kesin biçimde saptanmalı ve oluşacak sonuca göre karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.