Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 16.11.2009 gün ve 2009/15686 - 16786 sayılı bozma kararında özetle. “Yargıcın dava konusu şeyi inceleyerek onun hakkında bütün duygularıyla bilgi edinmesi olarak tanımlanabilen keşif; taşınmazlarla ilgili davalarda, dava konusunun yerinde görülüp incelenmesi biçiminde gerçekleşir (H.Y.U.Y.m. 363 vd.). Keşfe gidilebilmesi için mahkemenin bu konuda bir ara kararı oluşturması zorunludur.
Bu kararda keşif giderlerinin, keşif giderini yatıracak tarafın ve bunun için gerekli önel ve kesin önelin avukatla kendini temsil ettirmeyen taraf keşif istemişse, kesin önel içerisinde giderleri yatırmamanın sonuçlarının açıklıkla anlatılması; tanık dinlenip, bilirkişi incelemesi yapılacak ise, bu hususun ve keşif günü ile saatinin belirtilmesi; bunun doğal sonucu olarak; hakim, katip ve götürülecekse mübaşir için yol tazminatının (492 Sayılı Harçlar Yasası m. 34); keşif isteyen taraftan keşif aracını bizzat sağlaması istenemeyeceğinden;
mahkeme, yapacağı işe, süresine ve gideceği yere göre gerekli gördüğü aracı kendisi belirleyip, temin edeceğinden, araç için ödenecek para miktarının; keşifte dinlenecek bilirkişi ve tanıkların isimlerinin ve ücretlerinin; bilirkişi ve tanıklarla, gerekiyorsa taraflara keşif gününün haber verilebilmesi için gönderilecek davetiye giderlerinin gösterilmesi yanında; yatırılacak avansın tutarı ile yatıracak tarafın ekonomik gücü, keşif tarihi ve tebligatların ulaşması için geçecek süre gözetilerek keşif gününden önceye rastlayan bir tarihin belirlenmesi ve bunda Tebligat Yasası ile Tebligat Tüzüğünün gözönünde tutulması zorunludur.
Anılan hususları kapsamayan ve belirlenecek bir miktarın keşif gününe kadar yatırılması biçiminde kurulacak ara kararı ve buna dayalı olarak verilecek önel ve kesin önelin uygulamada H.Y.U.Y. m.414, 163 açısında bir sonuç doğurması olanağı bulunmamaktadır (H.G.K. 26.02.1975 T. 1972/1-1273 E. 1975/258 K; H.G.K. 18.02.1983 t, 1980/1-1284 E. 1983/141 K. H.G.K. 30.12.1992 t. 1992/16-666 E., 1992/769 K.; 20.H.D. 14.12.1992 t, 1992/16198-7040).
Öte yandan, bu koşulların tam olarak yerine getirilmemesi, keşif giderlerine itiraz hakkı olan gider yükümlüsünün bu hakkını kullanmasına da engel oluşturur.
Kadastro mahkemelerinde belirtilen genel hükümler, 3402 sayılı Kadastro Yasasının 29’ncı maddesi kıyas yoluyla, aynı yasanın 36’ncı maddesine göre işlem yapılması hallerinde de aynen uygulanır.
Yukarıda açıklanan yasa ve yerleşmiş Yargıtay uygulamasına aykırı olarak kurulan ara kararları sonucu verilen önel ve kesin önele dayanılarak, keşif giderlerinin yasal sürede yatırılmadığından söz edilerek, yazılı biçimde hüküm kurulması bozma nedenidir. Ayrıca; çekişmeli 264 ada 4 ve 380 ada 1 numaralı parsellerin 6831 sayılı Yasanın 17. maddesi anlamında orman içi açıklık olup olmadığının da araştırılarak oluşacak sonuca göre hüküm kurulması gerektiği ”gereğine değinilmiştir.
Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra davanın kabulü ile 380 ada 1 , 264 ada 4 ve 263 ada 11 parsellerin orman vasfı ile Hazine adına tesciline karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kadastro tespitine itirazdır.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce yapılan ve 11.9.1998 tarihinde ilân edilerek kesinleşen orman kadastrosu ve 2/B madde uygulaması bulunmaktadır.
1) İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye göre ve... Köyünde 2/B maddesi gereğince orman sınırları dışına çıkarılan yerlerin tescilinin istendiği ve talep sonucunda tahdit dosyasında mevcut orman sayılmayan alanların da 2/B maddesi kapsamında değerlendirilerek zuhulen 103 ada 1 parsel için zabit kaydının...
Köyü için 20.2.2001 tarih 14 ve 20.02.2001 tarih 15 sırada kayıtlı tapu kaydı ile Hazine adına 2/B maddesi ile orman sınırları dışına çıkarılan yerlerden olduğu belirtilmek sureti ile tescilinin yapıldığı, iş bu zabıt kaydının 2/B maddesi ile ilgisinin bulunmadığı, çekişmeli 264 ada 4 ve 263 ada 11 parsellerin yörede 11.09.1998 tarihinde ilân edilerek kesinleşen orman sınırları dışında ziraat alanı olarak bırakılan kısımda kaldığı ve Hazinenin dayandığı tapu kaydının yolsuz olarak oluştuğu taşınmazların orman içi açıklık niteliği taşımadığı anlaşıldığından,
Hazinenin bu parsele yönelik davasının reddi ile taşınmazların tespit gibi davalı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesi gerekirken, aksi düşünce ile yazılı şekilde hüküm kurulması usûl ve yasaya aykırı olduğundan davalının 264 ada 4 ve 263 ada 11 parsellere yönelik temyiz itirazlarının kabulüyle bu parsellere yönelik hükmün BOZULMASINA,
2) 380 ada 1 parsele yönelik temyiz itirazlarına gelince : İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye ve çekişmeli taşınmazın kadastro paftası ve orman kadastro haritasındaki konumuna göre 6831 sayılı Yasanın 17/2. ve Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a maddesi kapsamında dört tarafı orman ile çevrili orman içi açıklık konumunda bulunduğu,
H.G.K.'nun 10.12.1997 gün 1997/20-830-1034 ve 17.12.1997 gün 1997/20-808-1039 ve 22.10.2003 gün 2003/20-665-614 ve 11.10.2004 gün 2004/7-531-582 sayılı kararlarında da açıklandığı gibi, bu tür yerler kesinleşen orman kadastrosu dışında kalsa bile zilyetlikle kazanılamayacağından, özel mülk olarak tapuya tescil edilemeyeceği,
Hazine tarafından her zaman taşınmazın orman olarak Orman Genel Müdürlüğüne tahsis edilebileceği ya da 6831 sayılı Yasanın 4999 sayılı Yasa ile değişik 7. maddesi gereğince orman sınırları içine alınabileceği gözetilerek yazılı şekilde hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmadığından davalının bu parsele yönelik temyiz itirazlarının reddi ile usûl ve yasaya uygun olan hükmün ONAMASINA 24.01.2013 günü oy birliği ile karar verildi.