Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2012/8284 K.2012/14052

Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi müdahil Hazine ile davalılar ... ve ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı, dava dilekçesinde, kadastro sırasında Kızılcadere Köyü 101 ada 9 ve 14, 102 ada 13, 111 ada 17, 53 ve 67, 114 ada 4, 116 ada 8 , 118 ada 5, 122 ada 2, 3 ve 34, 143 ada 1, 154 ada 12, 163 ada 3 parsel sayılı taşınmazların davalı ... adına, 107 ada 14, 108 ada 2, 111 ada 60 ve 63, 122 ada 22, 132 ada 3, 152 ada 14 parsel sayılı taşınmazların davalı ... adına tesbit gördüğünü, taşınmazların babalarından kalma olduğunu, kendisinin de hakkı olduğunu iddia ederek, miras hissesi oranında tescili istemiyle dava açmıştır.

Yargılama devam ederken Hazine bir kısım taşınmazların meşelik, çamlık ve ham toprak vasfında olduğu gerekçesiyle asli müdahil olarak davaya katılmış.

Mahkemece, davacının davasının reddine, asli müdahil Hazinenin davasının kısmen kabulüne ve dava konusu 122 ada 3, 118 ada 5, 116 ada 8 , 132 ada 3, 143 ada 1, 122 ada 34, 114 ada 4, 111 ada 36, 111 ada 63, 111 ada 67, 111 ada 60 , 101 ada 14, 102 ada 13, 107 ada 14, 163 ada 3 parsel sayılı taşınmazların tesbitleri gibi tapuya kayıt ve tesciline, 122 ada 2, 111 ada 53 , 101 ada 9, 111 ada 17, 154 ada 12 parsel sayılı taşınmazların kadastro tesbitinin iptali ile ham toprak vasfıyla Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline, 152 ada 14,

108 ada 2 parsel sayılı taşınmazların kadastro tespitlerinin iptali ile orman vasfıyla Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline, 122 ada 22 parsel sayılı taşınmaz hakkında açılan davanın husumetten redddine, taşınmazın tesbit gibi tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm asli müdahil Hazine tarafından. 114 ada 4, 111 ada 67, 111 ada 60, 101 ada 14 parseller yönünden, davalılar tarafından ise.

122 ada 2, 152 ada 14, 111 ada 53, 101 ada 9, 108 ada 2, 111 ada 17, 154 ada 12 parseller yönünden temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tesbitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce 1941 yılında 3116 sayılı Kanun gereği yaplılıp kesinleşen orman tahditi, 1987 yılında yapılıp kesinleşen 6831 sayılı Kanunun 3302 sayılı Kanunla değişik aplikasyon ve 2/B uygulaması vardır.

Her nekadar, mahkemece, yazılı olduğu şekilde hüküm kurulmuş ise de; yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir. Şöyle ki; temyize konu olan , 114 ada 4, 111 ada 67, 111 ada 60, 101 ada 14, 122 ada 2, 152 ada 14, 111 ada 53, 101 ada 9, 108 ada 2, 111 ada 17, 154 ada 12 parseller yönünden hükme esas alınan orman mühendisi ve ziraat mühendisi bilirkişiler tarafından düzenlenen raporlar yetersiz olup, yer yer keşifteki mahkeme gözlemi ile çelişmektedir.

Bu sebeplerle, mahkemece, yöreye ait en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman yüksek mühendisi, bulunamaması halinde bir orman mühendisi, bir harita mühendisi bulunamaması halinde bir fen elemanı ve bir ziraat yüksek mühendisi aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli,

temyize konu taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle temyize konu taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan,, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

fen ve uzman orman bilirkişilerden, taşınmazların konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeğini kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ölçeğine bilgisayar ortamında (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, Yine değişik açı ve uzaklıklarda olan, en az 4 ya da 5 orman tahdit sınır (OTS) noktası görülecek biçimde, temyize konu taşınmazlar ile komşu taşınmazların, memleket haritası, kadastro paftası,

orman kadastro haritası ile aplikasyon ve 2/B madde uygulama haritasına göre konumu ve orman kadastro haritasındaki sınır noktaları ile varsa aplikasyon haritasındaki sınır noktaları bu haritalar ile paftaların tümü üzerinde ayrı renkli kalemlerle çizilip gösterilecek şekilde kendilerinden müşterek imzalı krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, keşifte, çekişmeli taşınmazlar hakim tarafından gözlemlenmeli, taşınmazlar üzerinde neler bulunduğu (bitki örtüsü, ağaçların cinsi, sayısı vb.) ayrıntılı olarak keşif tutanağına yazılmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı,

çekişmeli yeri sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı, taşınmazların orman sayılan yerlerden olup olmadığı belirlenmeli, yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların kesinleşen tahdit sınırları içinde olmadığı gibi, orman sayılan yerlerden olmadığı da belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı araştırılmalıdır.

Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmazlar başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp;

tesbit tarihine kadar gerçek kişi yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli, oluşacak sonuca göre karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve yasaya aykırıdır.