Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2012/8878 K.2012/11080

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar ... ve ... ve birleşen dosya davacıları ..., ... ve ... vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ... Köyü 103 ada 4 parsel sayılı 739376,58 m² ve 104 ada 8 parsel sayılı 3936233,81 m² yüzölçümündeki taşınmazlar orman niteliğiyle Hazine adına tesbit edilmiştir. Davacılar ... ve ..., tapu ve vergi kaydı ile kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği iddiasıyla dava açmıştır.

Mahkemenin 2004/1 esas sayılı dosyasında davacılar ..., ... ve ... yukarıda anılan taşınmazlara yönelik tapu kaydı ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği iddiasıyla açtığı davanın mahkemece reddine karar verilmiş, davalıların temyiz üzerine Dairenin 07/06/2005 gün ve 2005/1631-7441 sayılı ilamıyla “ aynı parsele yönelik açılan tüm davaların birlikte görülmesi gerektiği, mahkemece yapılan orman araştırmasının yetersiz olduğu ve davacılar dayanağı tapu kaydının yöntemince uygulanmadığı” gerekçesiyle bozulmuş, bozma sonrası dava dosyası mahkemenin 2005/6 esasına kaydedilmiştir.

Mahkemenin 2004/14 esasa sayılı dosyasında davacılar ... ve ... yukarıda anılan taşınmazlar ile yine orman niteliğiyle tesbit edilen 105 ada 179 parsel sayılı taşınmaza yönelik tapu kaydı ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği açtığı davanın mahkemece reddine karar verilmiş, davalıların temyiz üzerine Dairenin 07/06/2005 gün ve 2005/1635-7450 sayılı ilamıyla “aynı parsele yönelik açılan tüm davaların birlikte görülmesi gerektiği, mahkemece yapılan orman araştırmasının yetersiz olduğu ve davacılar dayanağı tapu kaydının yöntemince uygulanmadığı” gerekçesiyle bozulmuş, bozma sonrası dava dosyası mahkemenin 2005/2 esasına kaydedilmiştir. Mahkemece bozma ilamına uyulduktan sonra 103 ada 4 ve 104 ada 8 parsele yönelik açılan dava tefrik edilerek mahkemenin 2007/1 esasına kaydedilmiştir.

Mahkemece dava dosyaları birleştirildikten sonra:

“1-Davacılar ... ve ... tarafından davalı ... ve ... aleyhine açılan ... ilçesi, ... köyü, 103 ada 4 parsel ile ... ilçesi, ... köyü, 104 ada 8 parsel ile ... ilçesi, ...lıklar köyü, ... mevkiindeki 103/1 ve 103/5 sayılı taşınmaza ilişkin kadastro tespitine itiraz davasının reddine, kadastro tespiti gibi tesciline,

2-Birleşen 2005/2 E sayılı dosya davacıları ... ve ... tarafından davalı ... ve ... aleyhine açılan kadastro teknik bilirkişilerin 30.06.2011 ve 20.12.2011 havale tarihli raporunda 104 ada 8 parsel sayılı orman parselinin içinde kaldığı belirlenerek rapora ek-2 krokide (A) gösterilen ... ilçesi, ... köyü, Ağmusa mevkiindeki taşınmaza ilişkin kadastro tespitine itiraz davasının reddine, kadastro tespiti gibi tesciline,

3-Birleşen 2007/1E sayılı dosya davacıları ... ve ... tarafından davalı ... ve ... aleyhine açılan kadastro teknik bilirkişilerin 30.06.2011 ve 20.12.2011 havale tarihli raporunda 104 ada 8 parsel sayılı orman parselinin içinde kaldığı belirlenerek rapora ek-2 krokide (A) harfi ile gösterilen ... ilçesi, ... köyü,

Ağmusa mevkiindeki taşınmaz ile ... ilçesi, ... köyü, 103 ada 4 parsel ile ... ilçesi, ... köyü, 104 ada 8 parsele ilişkin kadastro tespitine itiraz davasının reddine, kadastro tespiti gibi tesciline,

4-Birleşen 2005/6 sayılı dosya davacıları ...,... ve ... tarafından davalı ... ve ... aleyhine açılan ... ilçesi, ... köyü, 103 ada 4 parsel ile ... ilçesi, ... köyü, 104 ada 8 parsele ilişkin kadastro tespitine itiraz davasının reddine, kadastro tespiti gibi tesciline” karar verilmiş hüküm davacılar ... ve ... ile birleşen dosya davacısı ..., ... ve ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Yasanın 4. maddesi hükmüne göre yapılmıştır.

Mahkemece yapılan inceleme ve araştırma hükme yeterli değildir. Şöyle ki; davacılar ... ve ... dava dilekçelerinde 103 ada 4, 104 ada 8 ve 105 ada 179 parsel sayılı taşınmazlara yönelik Orman Yönetimi ve Hazineye husumet yöneltilerek dava açmış, yapılan keşif sonucu davacıların talep ettikleri (A) harfiyle işaretli bölümün 103 ada 1 parsel sayılı orman niteliğindeki taşınmaz, (B2) harfiyle işaretli bölümün 104 ada 9 parsel sayılı ham toprak niteliğindeki taşınmaz,

(B4) harfiyle işaretli bölümün ise 103 ada 3 parsel sayılı orman niteliğindeki taşınmaz içerisinde kaldığı halde dava dilekçesinde yanılgı sonucu gösterilmeyen ve taraf değişikliğini de gerektirmeyen bu parsellerin davalı olarak kabul edilmeyip tutanak asıllarının dosya arasına getirtilmemiş olması doğru olmamıştır.

Ayrıca, hükme dayanak alınan orman bilirkişi raporunda hava fotoğrafları uygulanmamış olması ve uygulanan memleket haritasının da tarihi belirtilmemiş olması nedeniyle yetersiz olduğu gibi açıklama bölümünde çekişmeli taşınmazların memleket haritasında açık alanda kaldıkları belirtildiği halde sonuç bölümünde çekişmeli taşınmazların öncesinin orman sayılan yerlerden olduğunun bildirilmiş olması nedeniyle de kendi içinde çelişkilidir.

Yine davacıların talep ettiği taşınmaz bölümleri içerisinde dere ve su gözeleri bulunduğu halde, jeoloji bilirkişisinden taşınmazın niteliği hakkında rapor alınmamış olması da doğru olmamıştır.

O halde, Mahkemece öncelikle 103 ada 1, 3 ve 104 ada 9 parsel sayılı taşınmazın davalıdır şerhi verilerek tutanak asılları ile dayanak tapu kaydının ilk oluşumundan itibaren tüm gittileri ve krokileri, dayanak tapu kaydının revizyon gördüğü tüm parsel tutanakları, komşu parsel tutanak ve dayanakları, en eski tarihli memleket haritası ile son 20 yılda düzenlenmiş memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi,

bir ziraat mühendisi, bir jeoloji mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli;

jeoloji bilirkişiden çekişmeli taşınmazların niteliği konusunda rapor alınmalı; yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı dayanak

tapu kaydı değişebilir sınırları içerdiğinden, yöntemince zemine uygulanıp, 3402 sayılı Yasanın 20/C ve 32/3 maddeleri gereğince yüzölçümüne değer verilerek kapsamı belirlenmeli; fen bilirkişisinden keşfi izlemeye elverişli rapor alınmalı, asıl taşınmazın kapsamı, orman veya ormandan açma değilse, miktar fazlasının sınırda bulunan eylemli ormandan açma yapılarak kazanıldığı kabul edilmelidir.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı ve dayanak tapu kaydının da uymadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma (Medeni Yasanın 713. maddesi, 3402 sayılı Yasanın 14. ve 17. maddelerindeki) koşulların araştırılması gerekir.

Bu cümleden olarak, yapılacak keşifte 1980-1990'lı yıllara ait hava fotoğrafları ile memleket haritası ve fotogometri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orjinal renkli örneği uygulanarak, taşınmazın o yıllarda ziraat alanı olarak kullanılıp kullanılmadığı, zilyet ve tasarruf edilen yerlerden ve zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip çekişmeli taşınmazın fiili durumunu da belirtir şekilde rapor alınmalı, imar ihya üzerinde durulup, bu konuda ve zilyetliğin tespiti yönünden tanık beyanlarına başvurulmalı, tarafların bildirecekleri zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenip;

taşınmazın öncesi itibariyle niteliğinin ne olduğu, kime ait olduğu, zilyetliğin nasıl meydana geldiği, ne kadar süre ile ne şekilde devam ettiği, bunun ekonomik amacına uygun olup olmadığı, tanıkların bilgi ve görgülerinin hangi eylemli olaylara dayandırıldığı belirlenmeli, yerel bilirkişinin imar ihya ve zilyetlik olgusunu hangi olaylarla nasıl hatırladıkları saptanmalı, 3402 sayılı Yasanın 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 03/07/2005 gün ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 2. fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek,

adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tespit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, tapu sicil ve kadastro müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak,

gerektiğinde tespit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Yasanın 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre, sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden yasanın amacına uygun rapor alınmalı,

bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Kabule göre de, hüküm yerinde çekişmeli 103 ada 3 ve 104 ada 8 parsel sayılı taşınmazlar hakkında infazda tereddüt oluşturacak şekilde birden fazla tescil hükmü kurulmuş olması ve tutanak asılı dosyada bulunan ve dava dilekçesinde de davalı gösterilen 105 ada 179 parsel hakkında da sicil oluşturulmamış olması doğru olmamıştır.