Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2012/9318 K.2012/11302

Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine, Orman Yönetimi ve ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı gerçek kişiler, 1937 tarih 3, 8, 14, 16, 17, 29 ve 45 nolu vergi kayıtlarına dayanarak bu vergi kayıtlarının kapsadığı ve dava dilekçesinde hudutlarını belirttikleri taşınmazların murisleri tarafından uzun yıllar kullanıldığını ölümü ile kendilerine kaldığını belirterek Medeni Yasanın 713. maddesi gereğince adlarına tescilini talep etmişlerdir.

Mahkemece davanın kabulü ile 15.06.1998 tarih 16 nolu 273.821 m2 Hazineye ait tapu kaydının kısmen iptali ile bu tapu kaydı içinde bulunan 8 nolu vergi kaydının kapsadığı 8157 m2, 16 nolu vergi kaydının kapsadığı 8154 m2, 17 nolu vergi kaydının kapsadığı 4176 m2, 29 nolu vergi kaydının kapsadığı 14.775 m2 taşınmazın davacılar adlarına tapuya tescillerine, 13.10.1987 tarihli hükümdeki 1, 2, 11 nolu (3, 14, 45 nolu vergi kayıtlarının kapsadıkları alan ile ilgili) davaların feragat nedeni ile reddine, aynı hükümdeki 4, 7, 8, 10. bentlere ilişkin hüküm kesinleştiğinden (15, 35,

27 ve 28 nolu vergi kayıtlarının kapsadıkları alanla ilgili olarak davacılar adlarına 03.05.1989 tarih 1, 2, 3, 4 nolu tapu kayıtları oluşmuştur) bunlara ilişkin yeniden karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş, hüküm davalı ... Yönetimi ile ... tarafından temyiz edilmesi üzerine, hükmüne uyulan 20. Hukuk Dairesinin 09.07.2009 gün ve 2009/9417-11639 sayılı ilamı ile.

"Davacıların dayandığı 8, 16, 17, 29 nolu vergi kayıtlarının yörede kısmen yapılan arazi kadastro çalışmalarında bir taşınmaza revizyon görüp görmediklerinin ilgili yerlerden sorulması ile revizyon görmüş iseler, bunlara ilişkin kadastro tesbit tutanaklarının gönderilmesi istenmeli, daha sonra ise eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli;

orman sayılmayan yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde Hazineye ait 16.03.1985 tarih 1 nolu (davacılar adına tescil kararı verilen yerlerle ilgili olarak oluşan 03.05.1989 tarih 1,2,3 ve 4 nolu tapu kayıtlarının kapsadıkları alanların çıkarılmasından sonra oluşan 15.06.1998 tarih 16 numaralı) tapu kaydının hudutları ile dava konusu olan taşınmazların bu kroki içindeki yerleri memleket haritasında ve kadastro paftasında gösterilmeli, fenni bilirkişi tarafından hem bu dosyada dava konusu olan taşınmazların hem de daha önce davacı gerçek kişiler adına oluşan 03.05.1989 tarih 1, 2, 3,

4 nolu tapu kayıtlarının hudutları çizilmek sureti ile 16.03.1985 tarih 1 nolu tapu kaydı içindeki konumlarını gösteren kroki düzenlettirilmeli, 3402 sayılı Yasanın 14 ve 17. maddesindeki zilyetlikle taşınmaz edinme koşulları araştırılarak sonucuna göre bir karar verilmesi" gereğine değinilerek bozulmuştur.

Mahkemece bozma kararına uyulduktan sonra davanın kabulüne, ... Köyü 105 ada 427, 105 ada 9 ve 1 parsellerin tapu kaydının iptali ile davacılar adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalılar Hazine ve ... temsilcisi ve Orman Yönetimi vekili tarafından temyiz edilmiştir. Dava, kadastro tespitine itiraz ve tescile ilişkindir. Yörede orman kadastrosu 3402 sayılı Yasanın 5304 sayılı Yasa ile değişik 4. maddesine göre yapılmış, arazi kadastro çalışması ise kısmen yapılmıştır.

Mahkemece bozma kararına uyulmasına rağmen bozma gerekleri tam olarak yerine getirilmemiştir. Davanın devamı sırasında yapılan arazi kadastrosunda, davacıların dayandığı 8, 16, 17, 29 tahrir nolu vergi kayıtlarının kapsadığı alanlara, 105 ada 1, 9, 425, 426, 427 nolu kadastro parsel tutanakları düzenlenmiş; dava, kadastro tespitine itiraza dönüşmüştür.

Tespit tarihinden önce açılmış bulunan tescil davası nedeniyle tutanaklar kesinleşmeyeceğinden, mahkemece kadastro tutanak asılları "davalıdır" şerhi verdirilerek dosyaya getirtilmeli ve ortada iptal edilecek tapu kaydı bulunmadığından, tapu iptaline değil, kadastro tespitinin iptaline karar verilerek, davalı parsallerin tümü hakkında 3402 sayılı Yasanın 30/2. maddesi gereğince sicil oluşturulacak şekilde bir karar verilmelidir.

Ayrıca, kadastro hakimi tapu iptali konusunda yetkili olmayıp, bu konu genel mahkemelere aittir.

Toplanan deliller, uzman bilirkişi raporlarına göre, dava konusu taşınmazların orman niteliğinde olup olmadığı konusunda tam kanaat edinilemediği gibi 8, 16, 17 tahrir nolu vergi kaydı alanları eski tarihli memleket haritasında yeşil alanda kaldıkları anlaşılmasına rağmen, orman niteliğinde olmadıkları konusunda tam kanaat edinilememiştir.

Orman bilirkişi raporunda, tüm pafta komşu parsellerle birlikte, memleket haritası ile çakıştırılmamış, incelenen hava fotoğrafları da pafta ile çakıştırmalı olarak rapora eklenmediği için denetime olanak vermemektedir.

Öte yandan dayanılan vergi kayıtları sınırlarında orman parseli bulunması ve yazılı sınırları itibarıyla da değişebilir sınırlı olup, 3402 sayılı Yasanın 20/c maddesi gereğince miktarı ile geçerli kapsamları gözönüne alınmadan, miktarlarından çok fazla olarak kişilere verilmiştir.

Bozma kararında Hazineye ait 16.03.1985 tarih 1 nolu 339.950 m2 (daha sonra ise gerçek kişilere ait 03.05.1989 tarih 1, 2, 3, 4 nolu tapu kayıtlarının bulundukları yerin iptali ile oluşan 15.06.1998 tarih 16 nolu 273.821 m2) tapu kaydının dayanağı olan krokinin içinde (8, 16, 17, 29 nolu vergi kaydı içinde oldukları kabul edilen) çekişmeli taşınmazların konumlarının, 03.05.1989 tarih 1, 2, 3, 4 nolu tapu kayıtları ile irtibatlı olarak gösterilmelerinin istenmiş ise de buna ilişkin rapor ve kroki de sunulmamıştır.

Şemdinli Asliye Hukuk Mahkemesinin 1989/53 - 1990/55 sayılı davanın açılmamış sayılmasına ilişkin kararın tebligat yapılmadan beklemesi nedeni ile, bu kararın taraflara tebliğ edilmesi sağlanarak hüküm kesinleştirilmesi istendiği halde bu husus da yerine getirilmemiştir.

Mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal - renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının

ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita dava konusu parsellerle birlikte komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, Hazineye ait 16.03.1985 tarih 1 nolu (davacılar adına tescil kararı verilen yerlerle ilgili olarak oluşan 03.05.1989 tarih 1,2,3 ve 4 nolu tapu kayıtlarının kapsadıkları alanların çıkarılmasından sonra oluşan 15.06.1998 tarih 16 numaralı) tapu kaydının hudutları ile dava konusu olan taşınmazların bu kroki içindeki yerleri memleket haritasında ve kadastro paftasında gösterilmeli,

fenni bilirkişi tarafından hem bu dosyada dava konusu olan taşınmazların hem de daha önce davacı gerçek kişiler adına oluşan 03.05.1989 tarih 1, 2, 3 ve 4 nolu tapu kayıtlarının hudutları çizilmek sureti ile 16.03.1985 tarih 1 nolu tapu kaydı içindeki konumlarını gösteren kroki düzenlettirilmelidir.

Yukarıda yapılacak uygulama sonucunda çekişmeli taşınmazların orman sayılmayan ve zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, dava konusu taşınmaz ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile,

yine en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile M.Y.’nın 713. maddesine dayanılarak açılan davalarda dava tarihinden, kadastro tespitine itiraz davalarında ise tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 - 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek,

bu belgeler Ziraat Fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi, bir Harita-Kadastro (Jeodezi ve Fotogrametri) mühendisi ile üç yüksek orman mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla, dava konusu taşınmaz ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü,

imar, ihya ve zilyetliğin hangi tarihte başlanılıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası, pafta düzenlenmemişse dava konusu taşınmazın 23/06/2005 gün ve 9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan BÖHHBÜY (Büyük Ölçekli Haritalar ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazın konumu,

hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazın gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalı, 6831 sayılı Yasanın 17/2. ve Orman Kadastrosunun Uygulaması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a. Maddeleri kapsamında orman içi açıklık konumunda bulunup bulunmadığı araştırılmalıdır.

(H.G.K.nun 10.12.1997 gün 1997/20-830-1034 ve 17.12.1997 gün 1997/20-808 - 1039 ve 22.10.2003 gün 2003/20 - 665-614 ve 11.10.2004 gün 2004/7 - 531-582 sayılı kararları ile orman içi açıklıkların zilyetlikle kazanılamayacağı kabul edilmiştir.),

Davacıların dayandıkları vergi kayıtlarının hudutlarında dere, meşe yazılı olması nedeni ile miktar fazlasının ormandan açıldığı düşünülmeli, fenni bilirkişiden Şemdinli Asliye Hukuk Mahkemesinin 1989/53 - 1990/55 sayılı dosyasında fenni bilirkişi Adil Yüksekkaya tarafından sunulan dava konusu 8, 16, 17, 29 nolu vergi kayıtlarına ilişkin krokiler ile bu dosyada çizilen krokilerin yüzölçümü ve şekil olarak neden farklı oldukları açıklattırılmalı, sözkonusu tescil dosyasındaki aynı taşınmazlara ilişkin uzman ziraat bilirkişi tarafından düzenlenen raporlarda göz önüne alınarak uzman ziraat bilirkişiden çekişmeli taşınmazın bitki örtüsü, varsa üzerindeki ağaçların durumu, kullanım durumu, eğimini açıklayan rapor alınmalıdır.

3402 sayılı Yasanın 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 03/07/2005 gün ve 5403 Sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 2. fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek

kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı,

varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, Tapu Sicil ve Kadastro Müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı Hukuk Mahkemesi Yazı İşleri Müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Yasanın 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre,

sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden yasanın amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.