Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2012/9326 K.2012/12349

Taraflar arasındaki orman kadastrosuna itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ..., ..., ... ve davalı Hazine ve Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacılar, zilyetliğe dayanarak yörede ilk kez yapılan ve 03/04/2007 tarihinde ilân edilen orman kadastrosu sırasında ... Köyünde bulunan taşınmazlarının orman sınırı içine alınması işleminin yanlış olduğunu iddia ederek, bu yere ait sınırlamanın iptali ile taşınmazların adlarına tescili istemiyle dava açmıştır.

Davanın devamı sırasında yörede genel arazi kadastrosu yapılarak davalı taşınmazların içinde bulunduğu orman parseli hakkında kadastro tutanağı düzenlenmeksizin 101 ada 1 parsel numarası verilerek 3402 sayılı Yasanın 22/son maddesi gereğince orman niteliği ile kütüğe aktarılmıştır.

Mahkemece, ...’un davasının kabulü ile ... bilirkişi krokisinde yeşil renkli 5351,32 m2 yüzölçümlü yerin davacı adına tesciline, diğer davacıların davalarının reddine karar verilmiş, hüküm Orman Yönetimi, Hazine, ..., ..., ... tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, altı aylık süre içinde açılan orman kadastrosuna itiraz niteliğindedir.

1) Hazine ve Orman Yönetiminin ... adına tescile karar verilen 5351,32 m2 yüzölçümlü bölüme ilişkin temyiz itirazları yönünden;

İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye ve çekişmeli taşınmaz bölümünün Gemerek Asliye Hukuk Mahkemesinin 1996/186 Esas 1997/279 karar sayılı tescili ilâmı kapsamında kaldığı belirlendiğine ve tescil ilâmında Hazine ve Orman Yönetimi taraf olup karar kesin hüküm oluşturduğuna göre, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA karar verilmiştir.

2) Davalılar ..., ... ve ...’in temyiz itirazları yönünden;

Mahkemece, davacıların dava ettiği taşınmazların orman sayılan yerlerden olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir.

Hükme dayanak yapılan orman bilirkişi raporunda; çekişmeli taşınmazların memleket haritası ve hava fotoğraflarında orman sayılan yerlerden olduğu açıklanmakla birlikte, Dairemizin geri çevrime kararı üzerine aynı orman bilirkişi tarafından düzenlenen rapor ekindeki aplikeli memleket haritasında davalı taşınmazlar, açık renkli, orman olmayan alanda işaretlenmiş olup, taşınmazların orman olup olmadığı yönünde duraksama olmuştur.

Bu durumda, karara dayanak alınan uzman orman bilirkişi tarafından düzenlenen rapor çelişkili olduğundan, taşınmazın öncesinin orman niteliğini belirlemeye yeterli ve kanaat verici olmayıp, bu rapora dayanılarak hüküm kurulamaz. Ayrıca, dosyadaki ... bilirkişi raporunda taşınmazların ayrı ayrı nitelikleri incelenmemiş, geniş orman parseli hakkında genel ifadeler kullanılmak suretiyle düzenlenen rapor dosyaya bir katkı sağlamamıştır. Bu nedenle;

Mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ile son 20 yılda düzenlenmiş memleket haritası, çekişmeli taşınmaza komşu parsel tutanak örnekleri ile dayanak belgeleri ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman yüksek mühendisi, bir ... elemanı ve bir ... bilirkişi aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan

3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 tarih ve 31/13 E.K..

14.03.1989 tarih ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 tarih ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

... ve uzman orman bilirkişilerden, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir.

Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte tarım uzman bilirkişi olarak ... mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar (gerçek kişiler) yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, (murisler) yönünden de tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı yasanın 03.07.2005 gün 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanmalı, taşınmazın köy yerleşim yeri içinde ve yanında yer aldığı göz önünde bulundurularak toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Ayrıca; davalı olmayan, ancak, tutanak asılları dosyada bulunan 244 ada 6 ve 7 sayılı parsellerin tutanak asıllarının, olağan yollardan kesinleştirilmek üzere kadastro müdürlüğüne gönderilmemesi de doğru değildir.