Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2012/9521 K.2012/12054

Taraflar arasındaki orman kadastrosuna itiraz, tapu iptali ve tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine ve Orman Yönetimi ile davacı ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı ..., ... köyünde yapılan arazi kadastrosunda Şubat 1987 tarih 2 noda tapuya kayıtlı taşınmazının 100 yılı aşkın süredir zilyetliğinde olduğu halde herhangi bir parsele revizyon görmediğini iddia ederek, tapu kaydının uygulanarak, kapsadığı alanın adına tescili istemi ile dava açmıştır.

Yapılan keşif sonucu, davacının dayandığı tapu kaydının kapsadığı alanın, 3402 sayılı Yasanın 5304 sayılı Yasa ile değişik 4. maddesi hükümlerine göre yapılan çalışmalarda, 191 ada 1 numarası ile orman niteliği ile sınırlandırılıp, Hazine adına tespit tutanağı düzenlenerek, 30 günlük kısmî ilâna çıkartıldığı ve kesinleştiği anlaşılmıştır.

Mahkemece açılan davanın kısmen KABULÜNE, 13.06.2011 tarihli krokide (A) ile gösterilen taşınmaz yönünden davanın reddine, (B) ile gösterilen 18871,71 m2 taşınmaz yönünden davanın kabulü ile yeni bir parsel numarası altında davacı adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ..., davalılar Hazine ve Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, tapu kaydına dayalı orman kadastrosuna itiraza ve tapu iptali ve tescili istemine ilişkindir. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu, 3402 sayılı Yasanın 5304 sayılı Yasa ile değişik 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parsel orman alanı dışında bırakılmıştır.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme yeterli değildir.

Hükme esas alınan orman bilirkişi raporunda dava konusu taşınmazın 1954 tarihli hava fotoğraflarında orman bitki örtüsü ile kaplı alanda kaldığı, 1959 basımı memleket haritasında ise açık alanda kaldığı bildirilmiş, bu durumun boyama hatasından mı kaynaklandığı açıklanmamış, aslolan hava fotoğrafları olduğundan taşınmazın niteliği konusunda tam ve kanaat verici bir açıklama yapılmamış, ayrıca hava fotoğrafları üzerinde de ölçekli olarak gösterilmediğinden, bilirkişi raporu denetime olanak vermemektedir.

Ayrıca, taşınmazın paftadaki konumuna göre dört yönden orman parseli ile çevrili olduğu anlaşıldığından dayanılan tapu kaydı 4000 m2 yüzölçümlü olup, gereği gibi yerine uygulanarak miktarı ile geçerli kapsamı belirlenmemiş, tapu kaydının başka parsellere revizyon görüp görmediği araştırılmamış, tapu kaydındaki davacı hissesi 60/84 olduğu gözönüne alınmadan tapu kaydından fazlaya hükmedilmiş, dava konusu taşınmaz 191 ada 1 parsel içinde tapuya kayıtlı olduğundan, kabul edilen bölüm yönünden tapu kaydının iptaline karar verilmeden tescil kararı verilmiştir.

Mahkemece, öncelikle dayanak tapu kaydı, ilk oluşumundan itibaren tüm gittileri ile ve kadastro sırasında revizyon gördüğü parsellerle ve varsa krokisi ile birlikte getirtilerek, yöreye ait eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ve 1981 yılında yapılıp kesinleşmiş orman tahdidi ve 3402 sayılı Yasının 5304 sayılı Yasa ile değişik 4. maddesine göre yapılan orman tahdidine ilişkin tüm harita, çalışma ve askı ilân tutanakları

getirtilerek, önceki bilirkişiler dışında bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, ve bir harita mühendisi veya olmadığı takdirde bir tapu fen elemanından oluşacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte; çekişmeli taşınmaza ve çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman olan bir yer üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli.

1981 yılında yapılıp kesinleşmiş orman kadastrosu hattı ve 3402 sayılı Yasanın 5304 sayılı Yasa ile değişik 4. maddesine göre yapılan orman kadastrosu hattı ve yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritası ve hava fotoğrafları ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ve hava fotoğrafları ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Dayanak tapu kaydı sınırları mahalli bilirkişi yardımıyla zeminde tek tek bulunarak fen bilirkişi krokisi üzerine işaretlenmeli, tapu kaydı 3402 sayılı Yasanın 20. maddesi gereğince zemine uygulanıp, tapu kaydı kapsamı içinde olup da eski tarihli belgelerde orman olan kısımlar yönünden davanın reddine, tapu kaydı kapsamında davacının hissesine isabet eden ve eski tarihli belgelerde açık alanda kalan kısımlar yönünden ise, davanın kabulüne karar verilmesi gerekir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.