Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2013/10112 K.2014/5594

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar vekili ile davalılar Hazine ve Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ..... Köyü 133 ada 1 parsel sayılı 62931 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, belgesizden Devlet Ormanı olarak Hazine adına tesbit edilmiştir. Davacılar, taşınmazın değişik bölümleri için zilyetlik iddiasıyla dava açmışlardır.

Mahkemece, davanın kabulüne ve dava konusu parselin (A), (B), (C), (D), (E), (F), (G) ve (H) harfleri ile işaretli 707 m2, 2226 m2, 1733 m2, 3436 m2, 700 m2, 2260 m2, 323 m2 ve 1184 m2 bölümlerinin tarla olarak davacılar A.. T.. ve arkadaşları adlarına, (V), (Y) ve (Z) harfleri ile gösterilen 25100 m2, 22064 m2, 3233 m2 bölümlerinin tarla niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, davalı Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmesi üzerine hüküm, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 02/12/2009 tarih 2009/17870 - 17696 sayılı kararı ile bozulmuştur.

Hükmüne uyulan bozma kararında özetle; ''Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki; dava, kadastro tesbitine itiraz niteliğinde olup; ormanların mülkiyeti Hazineye, kullanma hakkı Orman Genel Müdürlüğüne ait olup, orman niteliğiyle Hazine adına tesbit edilen taşınmazın tesbitinin iptali istemi ile açılan davada yasal hasım olan Hazinenin de davalı gösterilmesi gerekirken, Hazinenin davaya dahilinin sağlanıp taraf teşkilinin oluşturulmadığı,

alınan orman bilirkişi raporlarında taşınmazın memleket haritası, amenajman planı ve hava fotoğrafındaki konumu gösterilmeden taşınmazın kuzey bölümünün orman sayılmayan, güney bölümünün orman sayılan yer olduğu açıklanarak hangi bölümün orman sayılan yer olduğunun net olarak belirlenmediği, 3402 sayılı Kanunun 14. maddesindeki kısıtlamaların hiç araştırılmadığı, davacı tanıklarının keşif mahallinde dinlenilmediği, yapılan araştırmanın bu nedenle yetersiz olduğu belirtilerek usûlünce orman ve zilyetlik araştırması yapılması, kabule göre de;

dava konusu edilmeyen 133 ada 1 sayılı parselin (V), (Y) ve (Z) harfli bölümlerinin orman niteliğiyle Hazine adına tesbit edilmiş olmasına ve bu bölüme yönelik dava bulunmamasına rağmen tesbit niteliği değiştirilerek bu bölümlerin tarla olarak Hazine adına tesciline karar verilmiş olması da yerinde değildir.

Ayrıca; çekişmeli parselin komşu parselleri olan 133 ada 3, 4, 5, 6, 7, 9, 10, 11, 12 ve 13 sayılı parsellerin kişiler adlarına tesbitli olup davalı olmamasına rağmen kadastro müdürlüğünce tutanak asıllarının davalı imiş gibi kadastro mahkemesinin 2005/680 E. sayılı dosyası içine gönderilmiş olması ve bu parsellerin tutanak asılları bu dosya içinde bulunduğundan ve davalı olmadığından gereği için bu tutanakların kadastro mahkemesine gönderilmesine de karar verilmemiş olmasının da usûl ve kanuna aykırı olduğu” gereğine değinilmiştir.

Mahkemece; bozma kararına uyulduktan sonra, davacılar vekili tarafından açılan davanın kısmen kabulü ile dava konusu Siirt İli, Eruh İlçesi, Üzümlük Köyü, Durri Mevkiinde bulunan 133 ada 1 parsel numaralı taşınmazdan 04/03/2013 havale tarihli bilirkişilerce mahkememize sunulan rapora ekli krokide (A) harfi ile gösterilen 2351,98 m²'lik, (C) harfi ile gösterilen 1764,06 m²'lik, (D) Harfi ile gösterilen 1670,63 m²'lik, (F) harfi ile gösterilen 2219,45 m²'lik, (G) harfi ile gösterilen 1285,91 m²'lik kısımların tesbitinin iptali ile, dava konusu taşınmazdan (A), (C), (D), (F) ve (G) harfleri ile gösterilen bu kısımların ifrazı ile;

(A) harfi ile gösterilen 2351,98 m²'lik kısmın davacı M.. V..T.. adına tarla vasfıyla, aynı ada son parsel numarası verilerek,

(C) harfi ile gösterilen 1764,06 m²'lik kısmın davacı A.. T.. adına tarla vasfıyla, aynı ada son parsel numarası olacak şekilde parsel numarası verilerek,

(D) harfi ile gösterilen 1670,63 m²'lik kısmın davacı B.. T.. adına tarla vasfıyla, aynı ada son parsel numarası olacak şekilde parsel numarası verilerek,

(F) harfi ile gösterilen 2219,45 m²'lik kısmın davacı H.. T.. adına tarla vasfıyla, aynı ada son parsel numarası olacak şekilde parsel numarası verilerek,

(G) harfi ile gösterilen 1285,91 m²'lik kısmın davacı M.. T.. adına tarla vasfıyla, aynı ada son parsel numarası olacak şekilde parsel numarası verilerek, tapuya kayıt ve tescillerine, davacıların fazlaya ilişkin taleplerinin reddine,

Dava konusu taşınmazdan ifraz edilen bu kısımlar çıktıktan sonra kalan 53.639,22 m²'lik kısım yönünden açılan davanın reddi ile bu kısmın tesbit gibi orman vasfıyla Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacılar vekili ile davalı Hazine ve Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanun ile değişik 4. maddesi hükmüne göre yapılmıştır.

Mahkemece, bozma kararına uyularak davanın kısmen kabul kısmen reddi ile (A), (C), (D), (F) ve (G) harfleri ile gösterilen kısımların, 133 ada 1 parsel sayılı taşınmazdan ifrazı ile davacı gerçek kişiler adlarına tesciline karar verilmiş ise de, mahkemece bozma gerekleri tam olarak yerine getirilmediği gibi, yapılan inceleme ve araştırma da yetersizdir.

Şöyle ki; bozma sonrası düzenlenen davacıların dava ettiği kısımları gösterir, fen bilirkişi İ..Y..'a ait krokide gösterilen yerler ile bozma öncesi düzenlenen fen bilirkişi H. H.. K.. ait krokide gösterilen yerler gerek şekil gerekse miktar olarak benzerlik göstermemektedir. Dolayısıyla dava konusu yerlerin neresi olduğu hususunda tereddüt oluşmuştur.

Yine dosyada mevcut bozma sonrası yapılan keşfe katılan fen, ziraat, jeolog ve orman mühendisi bilirkişiler tarafından tanzim edilen 10/01/2013 tarihli rapordaki orman bilirkişi açıklamalarında; çekişmeli taşınmazların bulunduğu Üzümlük Köyünde orman kadastrosu 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanun ile değişik 4. maddesi hükmüne göre yapılmasına rağmen sanki daha önceden kesinleşen tahdit varmış gibi taşınmazların 1958 tarihli memleket haritasında yeşil alanda kalmalarına rağmen kesinleşen orman tahdidi dışında bulunmaları nedeniyle orman sayılmayan yerlerden olduğu belirtilmiştir.

Orman bilirkişi raporu bu haliyle hatalı olduğu gibi taşınmazların orman sayılan yerlerden olup olmadığını belirleme noktasında yetersizdir. Bu şekilde eksik inceleme ve araştırma ile hatalı ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulamaz.

O halde; mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı, tesbit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 veya 20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ile bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritası, topografik fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro haritaları, geniş pafta örneği ile komşu parsellere ilişkin kadastro tesbit tutanak ve dayanakları ilgili yerlerden getirtildikten sonra önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi,

bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı yarrdımıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3.3.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapıları, bitki örtüsü ve çevreleri incelenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler yardımıyla yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritası ölçeğinin kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftasının ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı,

fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilen yerlerden olup olmadığı belirlenmeli, çekişmeli taşınmazların miktarı ve konumuna göre 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesi gereğince orman içi açıklığı niteliğinde olup olmadığı, orman içi açıklıklarının zilyetlikle kazanılamayacağı gözetilmeli; zilyetlikle kazanılacak kültür arazisi niteliğinde bulunup bulunmadığı yönünden ziraatçı bilirkişiden rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı; bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli;

zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı yanında, (murisler) yönünden de tapu ve ilgili kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükümleri dikkate alınarak sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.