Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2013/11073 K.2014/2420

Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... vekili, ... ve arkadaşları vekilleri ile davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

3402 sayılı Kadastro Kanununun (5831 sayılı Kanun ile eklenen) geçici 8. maddesine göre yapılan ek kadastro çalışmaları sırasında Aksütlü Köyü 698 ve 700 parsel sayılı sırasıyla 16554,22 m² ve 10568,13 m² yüzölçümündeki taşınmazlar, ham toprak niteliği ile Hazine adına; 718 parsel sayılı 27599,66 m² yüzölçümündeki taşınmaz, dere yatağı niteliği ile Hazine adına ve 697 parsel sayılı 1004,54 m² yüzölçümündeki taşınmaz, tarla niteliği ile ... adına tesbit edilmiştir.

Davacılar ... ve Arkadaşları, 698, 700 ve 718 parsel sayılı taşınmazların kendilerine ait olduğu iddiasıyla; davacı ..., 698 parsel sayılı taşınmazın taşınmazın kendisine ait olduğu iddiasıyla; davacı ... ise, taşınmazların kendisine ait olduğu iddiasıyla ayrı ayrı dava açmışlar, ayrı ayrı açılan davalar birleştirildikten sonra mahkemece; esas dava davacılarının davalarının kısmen kabulü ile 700 ve 718 ada sayılı taşınmazların Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline, anılan parsellerin davacılar ........ adına mülkiyetinin tespitine;

asıl dava davacılarının dava konusu ettiği 698 parsel sayılı taşınmaza yönelik davanın sübut bulmadığından reddine, birleştirilen kadastro mahkemesinin 2010/4 Esas sayılı dosya yönünden davanın kısmen kabulü ile davacının dava konusu ettiği 698 parsel sayılı taşınmazın Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline, taşınmazda davacı ...'ın mülkiyetinin tesbitine;

davacının dava konusu 700 ve 718 parsel sayılı taşınmazlara yönelik davanın sübut bulmadığından reddine, davacının dava konusu 697 parsel sayılı taşınmaza ilişkin davanın feragat nedeni ile reddine, dava konusu taşınmazın kadastro tutanağındaki tespit gibi tesciline, birleştirilen kadastro mahkemesinin 2010/5 Esas sayılı dosya yönünden 698 parsel sayılı taşınmaza yönelik davanın sübut bulmadığından reddine karar verilmiş, hüküm davacı ... vekili, davacılar ... ve arkadaşları vekilleri ve davalı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraz niteliğindedir. Yörede 766 sayılı Kanuna göre yapılıp 1984 yılında kesinleşen genel arazi kadastrosu, 19/08/2008 tarihinde ilân edilen orman kadastrosu ve 2/B çalışması ile 5831 sayılı Kanun ile 3402 sayılı Kadastro Kanununa eklenen geçici 8. maddeye göre yapılan ek kadastro çalışmaları bulunmaktadır.

-2- 2013/11073 - 2014/2420

1) Davacı ... vekilinin 697 sayılı parsele ilişkin temyiz itirazları yönünden; İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçe ve davacı asil tarafından 12/03/2013 tarihli duruşmada 697 sayılı parsele ilişkin feragat ettiği anlaşıldığına göre davacı ... vekilinin 697 sayılı parsele ilişkin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile hükmün bu yönden onanmasına karar vermek gerekmiştir. 2) Davacı ... vekili, davacılar ... ve arakadaşları vekilleri ile davalı Hazinenin 698, 700 ve 718 sayılı parsellere ilişkin temyiz itirazlarına gelince;

Mahkemece, esas davacıların davasının kısmen kabulüne, birleştirilen kadastro mahkemesinin 2010/4 Esas sayılı dosya yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, dava konusu taşınmazların D.S.İ. kamulaştırma sahası içinde kaldığı, davanın ilgisi nedeniyle Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğüne yaygınlaştırılmaması doğru olmadığı gibi, orman araştırması yapılmadığı ve zilyetlikle imar ve ihya koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği hususları da usulünce belirlenmemiştir.

Ayrıca, davacı olarak gözüken ... ve arkadaşlarının vekili, dosya içindeki 20/12/2010 tarih ve 17913 yevmiye numaralı vekâletnameye istinaden Avukatlar .... ve ...'dır. Dava dosyası ile birleştirilen aynı mahkemenin 2010/4 Esas sayılı dava dosyasının davacısı olan ... tarfından aynı taşınmazlara yönelik dava açılmıştır. Davacı ...'ın vekili, dosya içindeki 16/04/2012 tarih ve 11360 yevmiye numaralı vekaletnameye istinaden Avukat ...r.

Somut olayda; dava dilekçesindeki talepler doğrultusunda asıl dosya davacıları ve birleşen dosya davacısı ...'ın aynı işte menfaatleri çatışmaktadır.

1136 sayılı Avukatlık Kanununun 38. maddesinin (b) bendinde, avukatın aynı işte menfaati zıt olan tarafları temsil edemeyeceği, yine aynı maddenin son fıkrasına göre bu zorunluluğun avukatların ortaklarını ve yanlarında çalıştırdıkları avukatları da kapsayacağı belirtildiği halde, davada asıl dosya davacıları ... ve arakadaşları ve birleşen dosya davacısı ...'ın ....tarafından temsil edildiği anlaşılmakla, davada menfaati zıt olan tarafların bu şekilde temsili doğru bulunmamıştır.

Bir anlaşmazlıkda, taraflardan birine hukukî yardımda bulunan avukat, yararı çatışan öbür tarafın vekaletini alamaz, hiçbir hukukî yardımda bulunamaz. Bu yönler gözetilmeden hüküm tesisi usûl ve kanuna aykırıdır.

Bu nedenle, mahkemece; öncelikle, ilgisi yönünden davasını Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğüne yaygınlaştırması için olanak verilmeli, yaygınlaştırıldığı takdirde, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün delilleri sorulmalı ve toplanmalı, orman tahdidine ilişkin işe başlama, çalışma, işi bitirme ve sonuçlarının askı ilân tutanakları ile taşınmazların bulunduğu yeri orman tahdit sınır noktalarıyla birlikte gösterir onaylı orman tahdit harita örneği ile hem eski tarihli, hem de dava tarihinden 15 - 20 yıl önce düzenlenmiş memleket haritası,

hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı dava konusu taşınmazlar ve etrafını gösterir ve o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı yardımıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte,

çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman

-3- 2013/11073- 2014/2420

sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; orman tahdit haritası ve tapulama paftası ölçekleri denkleştirilerek yerine uygulanıp taşınmazların tahdit hattına göre konumu duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalı, bilirkişilere tahdit hattı ile irtibatlı kroki düzenlettirilmeli, yine taşınmazların konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) eski ve tesbit tarihten 15-20 yıl önce düzenlenen memleket haritası ölçeğinin kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskopik yöntemle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazların niteliği belirlenmeli, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Yukarıda açıklanan yöntemle; yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir.

Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazların baraj suları altında kalıp kalmadığı, baraj suları altında değilse zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmazlar başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp;

taşınmazlar tesbit tarihinden önce baraj suları altında kalıyor ise o tarihe kadar, aksi takdirde tesbit tarihine kadar yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli, tanık ve yerel bilirkişi ifadeleri tutanak içeriği ile çeliştiği takdirde, 3402 sayılı Kanunun 30/1. maddesi gereğince tesbit bilirkişileri tanık sıfatıyla dinlenerek çelişkinin giderilmesine çalışılmalı, 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, murisler yönünden de tapu ve ilgili kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp,

aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükümleri dikkate alınarak sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, taşınmazla ilgili önceden alınan bilirkişi raporları da değerlendirilmek suretiyle, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.