Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2013/1130 K.2013/5926

Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında Osmaniye Köyü 106 ada 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72 ve 73 parsel sayılı taşınmazlar, asliye hukuk mahkemesinde dava konusu olduğundan söz edilerek, malik hanesi açık bırakılmak suretiyle tesbit edilmiştir. Asliye hukuk mahkemesinde davacılar ... ve ... tarafından ... ve arkadaşları aleyhine açılmış olan müdahalenin önlenmesi davası, kadastro mahkemesine devredilmiştir. Mahkemece davanın reddine, 65 sayılı parselin ..., 66 sayılı parselin ..., 67 sayılı parselin ..., 68 sayılı parselin ..., 69 sayılı parselin ..., 70 ve 73 sayılı parselin ..., 71 sayılı parselin ... ve 72 sayılı parselin kararda gösterilen ... mirasçıları adlarına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde dava tarihinden önce orman kadastrosunun yapılıp yapılmadığı anlaşılmamaktadır.

Mahkemece yapılan inceleme ve araştırma hükme yeterli değildir. Şöyle ki; çekişmeli taşınmazlar asliye hukuk mahkemesinde dava konusu olduğundan sözedilerek kadastro tutanakları malik hanesi açık olarak kadastro mahkemesine aktarılmıştır. Bu nedenle; 3402 sayılı Kanunun 30/2. madde hükmüne göre kadastro mahkemesince re’sen yapılacak araştırma ile taşınmazların niteliği ve maliklerinin belirlemesi zorunlu olmasına rağmen, çekişmeli taşınmazlar içerisinde kestane ağaçları bulunmasına ve ormana sınır oldukları halde, bu taşınmazların öncesinin orman sayılan yerlerden olup olmadığı araştırılmamıştır.

Mahkemece, öncelikle çekişmeli taşınmazların tutanak asılları malik hanesi açık olarak kadastro mahkemesine devredildiğinden dava dilekçesi ve duruşma gününü bildirir davetiye Hazineye tebliğ edilip husumet yaygınlaştırılmalı, Hazineden delil ve belgeleri istenmeli, daha sonra; yörede orman sınırlandırılması 4785 sayılı Kanun hükümleri nazara alınarak yapılmış ise, haritası uygulanmak suretiyle;

sınırlandırma, 4785 sayılı Kanun hükümleri nazara alınmadan 3116 sayılı Kanuna göre yapılmış ve taşınmazlar, tahdit sınırları dışında kalıyor ise veya sınırlandırma hiç yapılmamışsa, memleket haritası, eski hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip;

önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ve bir fen elemanı ve bir ziraat bilirkişi aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli yer ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle, bu belgelerde taşınmazların ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.. 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün

ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3/3/2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli;

fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmelidir.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, davalıların dayandığı tapu kaydının çekişmeli taşınmazlara uymadığı mahkemece belirlendiğinden bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma (Medeni Kanunun 713. maddesi, 3402 sayılı Kanunun 14. ve 17. maddelerindeki) koşulların araştırılması gerekir.

Bu cümleden olarak, yapılacak keşifte 1990’lı yıllara ait hava fotoğrafları ve memleket haritasında taşınmazın o yıllarda ziraat alanı olarak kullanılıp kullanılmadığı, yine fotogometri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasında zilyet ve tasarruf edilen yerlerden olup olmadığı,

zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, taşınmazın toprak yapısı incelenmeli, çekişmeli taşınmazın fiili durumunu da belirtir şekilde rapor alınmalı, imar ve ihya üzerinde durulup, bu konuda ve zilyetliğin tespiti yönünden tanık beyanlarına başvurulmalı, tarafların bildirecekleri zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenip; taşınmazın öncesi itibariyle niteliğinin ne olduğu, kime ait olduğu, zilyetliğin nasıl meydana geldiği, ne kadar süre ile ne şekilde devam ettiği, bunun ekonomik amacına uygun olup olmadığı,

tanıkların bilgi ve görgülerinin hangi eylemli olaylara dayandırıldığı belirlenmeli, yerel bilirkişinin imar ihya ve zilyetlik olgusunu hangi olaylarla nasıl hatırladıkları saptanmalı, tanık ve yerel bilirkişi ifadeleri tutanak içeriği ile çeliştiği taktirde 3402 sayılı Kanunun 30/1. maddesi gereğince tesbit bilirkişileri tanık sıfatıyla dinlenerek çelişkinin giderilmesine çalışılmalı.

3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı yanında, (mirasbırakanı) yönünden de tapu kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 3/7/2005 gün ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulması gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.