Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2013/1583 K.2013/5545

Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar ... ve arkadaşları vekili ile davalı Hazine ve ferî müdahil Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında, Keles İlçesi, ... Mahallesi, 200 ada 15 parsel sayılı 2.040,40 m² yüzölçümündeki taşınmaz, belgesizden bahçe niteliği ile davalı ... adına ve 200 ada 16 parsel sayılı 2.147,50 m² yüzölçümündeki taşınmaz, belgesizden çamlık niteliği ile davalı Hazine adına tespit edilmiştir. Davacılar ... ve arkadaşları, tapu ve vergi kaydına dayanarak kadastro tespitinin iptali ile kendi adlarına tescili istemiyle dava açmıştır.

Mahkemece, davanın kısmen kabul kısmen reddine, 200 ada 15 parsel sayılı taşınmazın tespit gibi tesciline, 255 ada 1 parsel sayılı taşınmazın tespit gibi tesciline, 200 ada 16 parsel sayılı taşınmazın fen bilirkişisinin 27/09/2012 tarihli raporunda (C) harfi ile gösterilen 1226,80 m2'lik kısmın kadastro tutanağının iptali ile bu parselden ifraz edilerek aynı adanın son parsel numarası verilerek tarla vasfı ile davacılar ... ve arkadaşları adına elbirliğiyle mülkiyet halinde tespit ve tesciline, (D) harfi ile gösterilen 920,70 m2'lik kısmın aynı parsel numarası ile tespit gibi tesciline karar verilmiş;

hüküm, davacılar ... ve arkadaşları vekili tarafından, yerel mahkeme kararının lehe tespit edilen 16 nolu parsel yönünden onanması aleyhe tespit edilen 15 nolu parsel sınırı ile bu parselde çamlık olarak (D) harfi ile gösterilen alanın tescili yönlerinden bozulması ve re'sen görülecek nedenlerle, davalı Hazine tarafından kararın usûl ve kanuna aykırı olduğu gerekçesi ve re'sen görülecek nedenlerle ve ferî müdahil Orman Yönetimi tarafından kararın usûl ve kanuna aykırı olduğu gerekçesi ve re'sen görülecek nedenlerle temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir. Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde, 08/10/1987 tarihinde ilân edilen 6831 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılmış orman kadastrosu ve 2/B madde uygulaması ile 5304 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılıp 05/04/2011 - 04/05/2011 tarihleri arasında ilân edilen arazi kadastrosu vardır. Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki; orman bilirkişi ile ziraat bilirkişi raporlarında taşınmazın (C) harfi ile gösterilen bölümüne ilişkin çelişkili değerlendirmeler vardır. Çelişkili bilirkişi raporları ve eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulamaz.

Bu nedenlerle; dayanak tapu kaydının ilk oluşumundan itibaren tüm tedavülleri ve varsa krokileri, revizyon gördüğü tüm parsel tutanakları, revizyon görmemiş ise neden revizyon görmediği, tapu kaydının uygulandığı tüm parseller ve komşu parsel tutanak ve dayanakları, davalı iseler dava dosyaları, komşu parsel tutanak ve dayanakları, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yöreye ait en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip,

önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek orman yüksek mühendisi, bir fen elemanı ve bir ziraat mühendisi aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01/06/1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03/03/2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü, ağaçların yaşı, cinsi, sayısı, kapalılık durumu, çevresi incelenmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli;

yukarıda değinilen belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı rapor alanmalı, dayanak tapu kaydı, yerel bilirkişiler ve tanıklar yardımı ile komşu parsel tutanaklarından da yararlanılarak yöntemince gereği gibi zemine uygulanıp, 3402 sayılı Kanunun 20/C ve 32/3 maddeleri gereğince yüzölçümüne değer verilerek kapsamı belirlenmeli, asıl taşınmazın kapsamı, orman veya ormandan açma değilse,

miktar fazlasının sınırda bulunan eylemli ormandan açma yapılarak kazanıldığı kabul edilmelidir.

Çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı ve dayanılan tapu kaydı kapsamında kalmadığı anlaşıldığı takdirde ise, taşınmazın öncesinin ne olduğu, imar ve ihya yapılmış ise hangi tarihte başlayıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, taşınmazda terk olup olmadığı, en son ne zaman ekildiği, ne zamandan beri ekilmediği hususlarında maddî olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli, somut olayın özelliği gözönünde bulundurularak ayrıca;

a) Keşif sırasında taşınmazı çeşitli yönlerinden hali hazır durumunu gösterir renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak dava dosyası içine konulmalı,

b) 3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Kanunu ile değiştirilen ikinci fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tespit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı,

varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, tapu ve ilgili kadastro müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı Hukuk Mahkemesi Yazı İşleri Müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak, gerektiğinde tespit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Kanunun 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre,

sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden, imar ve ihya ile zilyetlik koşullarının oluşup oluşmadığı hususlarında ve kanunun amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Kabule göre de; 200 ada 15 ve 16 parsel sayılı taşınmazlar dava konusu olup, tapu kaydı kapsamında (B) harfi ile gösterilen alan 255 ada 1 orman parselinde kalmakta ise de dava konusu olmadığı halde (B) harfli bölüm hakkında karar verilmiş olması da doğru görülmemiştir.