Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2013/1702 K.2013/7816

Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında, Kaban Mahallesi ... ada ... parsel sayılı 5431,89 m² yüzölçümlü taşınmaz, çay bahçesi ve ağaçlık niteliğiyle davalı gerçek kişilerin zilyedliğinde olduğu, ancak, Orman Yönetimi tarafından dava konusu taşınmaz hakkında kadastro mahkemesinde dava açıldığı belirtilmek sureti ile, sınır ve mülkiyetinin kadastro mahkemesince belirlenmesi amacıyla kadastro tutanak ve ekleri kadastro mahkemesine devredilmiştir.

Davacı ... Yönetimi, 03.03.2008 havale tarihli dilekçesiyle Kaban Mahallesinde 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanun ile değişik 4. maddesine göre yapılan kadastro çalışmaları sırasında, ... ada ... nolu orman parselinin kuzey kısmı ile ... ada ... sayılı orman parselinin kuzey ve doğu kısımlarının orman sınırları dışında bırakılmasına rağmen, eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğraflarında orman olarak gözüktüğünü iddia ederek, tesbitin iptali ve taşınmazların orman olarak sınırlandırılması talebi ile dava açmıştır.

Mahkemece, 31.12.2010 tarihli celse de, davacının tek dilekçe ile doksan ayrı parsele dava açtığı hususu değerlendirilerek tefrik kararı verilmiş; ... ada ... parsel sayılı taşınmaz için eldeki dosya üzerinden yapılan yargılama sonucu, davanın reddi ile çekişmeli taşınmazın 1/3'er hisse ile ... ... ... ... ve ... adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kısmî ilân süresi içinde açılan kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.

Dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde 3402 sayılı Kadastro Kanunun 5304 sayılı Kanunla değişik 4. maddesi gereği yapılan kadastro çalışmaları sırasında dava konusu parsel orman sınırları dışında bırakılmış, kısmî ilân süresi içinde Orman Yönetimince dava açılmış olası nedeni ile kadastro çalışmaları kesinleşmemiştir.

Mahkemece, çekişmeli taşınmazın orman vasfında olmadığı kabul edilerek davanın reddine karar verilmiş ise de çelişkili bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulamaz. Şöyle ki; davacı ...

Yönetimi, 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanunla değişik 4. maddesi uyarınca yörede ilk kez yapılan orman kadastro işlemine askı ilân tarihinde itiraz ettiğine göre, yörede daha önceden kesinleşen orman kadastrosu bulunmadığından, taraflar arasındaki uyuşmazlığın eski tarihli hava fotoğrafları, memleket haritası, amenajman planı ve eylemli durumunun birlikte değerlendirilmesi suretiyle çözülmesi gerekir.

Bu hususlara ilişkin mahkemece, görüşüne başvurulan orman mühendisi bilirkişi Yrd. ... ... ... ...

23.05.2012 tarihli raporunda, çekişmeli taşınmazın %40-50 eğimli, tarım yapılmadığı ve 10 ilâ 50 yaşlarında kızılağaç, kayın ve gürgen gibi genç ağaçlar ile kaplı olduğu, komşu 538 ada 4 sayılı parselin ağaçlık olduğu, çevresindeki diğer ağaçlık alanlar ile birlikte üç hektardan küçük olmadığı, 1966 tarihli memleket haritasında yapraklı ağaç rumuzlu yeşil alanda kaldığı, ancak, bu haritaya altlık oluşturan 1959 tarihli hava fotoğrafının stereoskop aleti ile üç boyutlu incelemesi sonucu dava konusu taşınmazda kapalılık oluşturmayacak şekilde münferit dağılımlı ağaçlar bulunduğu,

taşınmaz üzerindeki koyu renklendirmede dalgalı yapı bulunmadığından genel olarak tarım arazisi niteliğinde olduğunun belirlendiği, hava fotoğrafı değerlendirmesinin memleket haritasına aplikasyonunda hata yapıldığı, amenajman planında ziraat-iskan-kızılağaç rumuzlu bölmede ağaçlık alanlar içinde kaldığı, eski tarihli hava fotoğrafı bulgularına göre çevresiyle birlikte değerlendirildiğinde orman bütünlüğü içinde kalmadığı, tarım arazileri ve yerleşim alanları ile bütünlük oluşturduğu gerekçesiyle çekişmeli taşınmazların orman sayılmayan yerlerden olduğu şeklinde görüş beyan etmiştir.

Bilirkişi görüşleri takdiri delil niteliğinde olup mahkemeleri bağlamasa da, çelişkili bilirkişi raporlarına da itibar edilerek hüküm kurulamaz.

O halde; mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı, önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir fen ve bir ziraat mühendisi marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01/06/1988 gün ve 31/13 E.K..

14/03/1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13/06/1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03/03/2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli.

6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesi uyarınca orman içi açıklık olup olmadıkları değerlendirilmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazların dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; orman kadastrosu kesinleşmediğine göre fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazların konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, tüm deliller toplandıktan sonra oluşacak kanaate göre bir karar verilmelidir.