Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2013/2434 K.2013/7198

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine ve Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı vekili, dava dilekçesinde sınırlarını bildirdiği ... Mevkiinde bulunan 199 ada 1 parselin tapuda müvekkili adına kayıtlı olduğu, bu parselin devamı niteliğinde olup kadastroda tescil harici bırakılan ve üzerinde balık üretme havuzu bulunan taşınmaz üzerinde müvekkili yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluştuğunu iddia ederek, Medenî Kanunu 713. maddesi hükmüne göre müvekkili adına tescilini istemiştir. Mahkemece, davanın kabulüne, 03/05/2012 tarihli bilirkişi raporunda (B) harfi ile işaretli 147,46 m² ve (E) harfi ile işaretli 4.52 m²'lik bölümün 199 ada 1 sayılı parsele eklenmek suretiyle davacı ... oğlu ...adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm, davalı Hazine ve Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medenî Kanunun 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tesciline ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu .... Köyünde 25.01.1980 tarihinde ilân edilerek kesinleşen orman kadastrosu vardır. Daha sonra 2006 yılında orman sınırlandırılması yapılmış ormanlarda 2/B madde uygulaması ile evvelce orman sınırlandırılması yapılmamış ormanlarda orman kadastrosu yapılmış ve 01.11.2006 tarihinde ilân edilmiştir.

Dava, T.M.K.'nun 713/1. maddesi uyarınca tescil isteğine ilişkin olup aynı maddenin 3. fıkrası hükmüne göre; tescil davası, Hazine'ye ve ilgili Kamu Tüzel Kişilerine karşı açılır. Tescil konusu yer ... Köyü sınırları içerisinde bulunmasına rağmen, husumet ... Köyü Tüzel Kişiliğine yöneltilmemiştir.

Ayrıca, mahkemece, aynı maddenin 4. maddesinde belirtilen ilânlar ile 3402 sayılı Kanunun 14. maddesindeki kısıtlama araştırması yapılmadığı gibi, çekişmeli taşınmaz sınırında dere bulunmasına rağmen jeolog bilirkişiden rapor alınarak taşınmazın dere yatağı içerisinde olup olmadığı belirlenmemiştir.

Bunlarla birlikte, raporu hükme dayanak alınan orman bilirkişi raporunda uygulanan memleket haritası ve hava fotoğrafının tarihi belirtilmediğinden denetlenemediği gibi çekişmeli taşınmazın niteliğinin belirlenmesi amacıyla yapılan keşifte ziraat mühendisi sıfatına sahip uzman bilirkişi yerine nedenleri gösterilmeksizin ziraat teknisyeni sıfatına sahip bilirkişi görevlendirmesi doğru olmamıştır.

Kural olarak bir yerde, 4785 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 13.07.1945 tarihinden sonra yapılıp kesinleşen orman kadastrosu varsa o yerin orman sayılan yerlerden olup olmadığının kesinleşen orman kadastrosu harita ve tutanaklarının uygulanması sonucu belirlenecektir.

Ne var ki; davacı kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine tutunarak çekişmeli taşınmazın adına tescili istemiyle dava açtığına göre, dava konusu taşınmazın yalnızca kesinleşen orman kadastrosu sınırları dışında kalması yeterli olmayıp zilyetlikle kazanılması koşullarının bulunup bulunmadığının ve ayrıca; 6831 sayılı Kanunun 19/04/2012 tarih ve 6292 sayılı Kanunla değişik 7. maddesi gereğince “sınırlandırma sırasında orman olduğu halde, orman sınırları dışında kalmış orman” olup olmadığının araştırılması gerekir.

Mahkemece, öncelikle Elmalı Köyü Tüzel Kişiliği davaya dahil edilerek husumet yaygınlaştırılmalı ve T.M.K’nun 713. maddesindeki gerekli ilânlar yaptırıldıktan sonra, orman tahdidine ilişkin işe başlama, çalışma, işi bitirme ve sonuçlarının askı ilân tutanakları ile taşınmazların bulunduğu yeri orman tahdit sınır noktalarıyla birlikte gösterir onaylı orman tahdit harita örneği ile hem eski tarihli, hem de dava tarihinden 15 - 20 yıl önce düzenlenmiş memleket haritası,

hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı dava konusu taşınmazlar ve etrafını gösterir ve o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte,

orman tahdit haritası ve kadastro paftası ölçekleri denkleştirilerek yerine uygulanıp taşınmazların tahdit hattına göre konumu duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalı, bilirkişilere tahdit hattı ile paftadaki kroki düzenlettirilmeli, yine diğer resmî belgeler çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

taşınmazların konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) en eski ve tesbit tutanağının düzenlendiği tarihten önce düzenlenen memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskopik yöntemle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazların niteliği belirlenmeli, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir.

Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte jeolog bilirkişi aracılığıyla taşınmazın dere yatağı içerisinde kalıp kalmadığı araştırılmalı; tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; taşınmazın öncesinin ne olduğu, imar-ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı,

maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve

gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli, 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı yanında, murisler yönünden de tapu ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 03.07.2005 gün ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.