Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2013/2525 K.2013/4727

Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasından dolayı mahal mahkemesinden verilen yukarıda gün ve sayılı hükmün; Dairemizin 28.06.2011 gün ve 2011/8567 - 8222 sayılı ilâmı ile onanmasına karar verilmiştir. Süresi içinde davacı vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla dosya içindeki bütün belgeler incelenerek gereği düşünüldü.

KARAR

Davacı, 12.02.2002 tarihli dava dilekçesinde Ören Köyü Sıtmapınarı, Oluközü Mevkiinde bulunan tahmini on dönüm kadar taşınmazının adına tescili istemiyle Medenî Kanunun 713. maddesine göre dava açmış; yargılama devam ederken yörede 2007 yılında yapılan genel arazi kadastrosu sırasında Örenköyü Köyü 111 ada 139 parsel sayılı 11449.58 m2 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, tarla niteliği ile kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle ... kullanımında olduğu belirlenerek asliye hukuk mahkemesinin 2002/34 Esasında davalı olduğundan malik hanesi boş bırakılarak 3402 sayılı Kanunun 5. maddesine göre kadastro mahkemesine gönderilmiş, asliye hukuk mahkemesince de 24.12.2007 tarihinde 3402 sayılı Kanunun 27 nci maddesine göre görevsizlik kararı verilerek dosya görevli kadastro mahkemesine aktarılmıştır.

Mahkemece, davanın reddine ve dava konusu parselin orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş; davacı vekili tarafından esasa yönelik, davalı Hazine vekili tarafından vekâlet ücretine yönelik olarak temyiz edilmesi üzerine, Dairece hükmün onanmasına karar verilmiş, bu defa davacı vekili karar düzeltme talebinde bulunmuştur.

Dava, kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce 3116 sayılı Kanuna göre 28.11.1942 tarihinde yapılıp kesinleşen orman kadastrosu ile daha sonra 3402 sayılı Kanun ile değişik 4. maddesine göre 2007 yılında yapılıp dava tarihinde kesinleşen aplikasyon ve 2/B madde uygulaması vardır.

Mahkemece, çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir.

Hükme esas alınan orman bilirkişi raporunda taşınmazın 1957 tarihli memleket haritasında yeşil renkli ormanlık alanda görüldüğü, en eski tarihli hava fotoğraflarının ise tahdit haritası ile uyumlu olduğu, ancak sonuç olarak taşınmazın eski tarihli memleket haritasında yeşil renkli alanda kalması nedeniyle orman sayılan yerlerden olduğu bildirilmiş ise de, Dairenin geri çevirme kararı üzerine alınan ek bilirkişi raporunda ise taşınmazın memleket haritasında yeşil alanda, hava fotoğraflarında ise orman sayılmayan beyaz alanda kaldığı görülmüştür.

Bilirkişilerce, hava fotoğrafları ile uyumlu olmayan memleket haritasının boyama hatası olup olmadığı konusunda bir açıklama yapılmamıştır. Diğer taraftan, 1942 yılında yapılan orman kadastrosunda, davalı taşınmazı da ilgilendiren 418 - 420 sayılı orman sınır noktalarının tarifinde, davalı taşınmaz yönü eşhas tarlaları belirtmesi yapılarak tahdit dışında bırakılmıştır.

Orman bilirkişi raporunda ise, tahdit haritası ile hava fotoğraflarının uyumlu olduğu belirtilmesine rağmen sonuç olarak memleket haritasındaki görünümü nedeniyle taşınmaz orman olarak nitelendirilerek çelişkiye düşülmüştür. Bilirkişinin çelişkili ve yetersiz raporu hükme esas alınamaz. Bu nedenle;

Mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ile çekişmeli taşınmaza komşu parsellerin kadastro tutanakları ve dayanak belgeleri ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

eski tarihli hava fotoğrafları ile orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de hava fotoğrafları ve memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı,

tüm deliller birlikte değerlendirilerek oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve bilirkişinin yetersiz raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır. Dairece hükmün onanması maddî yanılgı niteliğindedir.