Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2013/28 K.2013/4806

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında Gökbelen Köyü 141 ada 36 ve 158 ada 32 parsel sayılı sırasıyla 19710,02 ve 5995,94 m² yüzölçümündeki taşınmazlar tarla ve bir katlı kerpiç ev ve bahçesi niteliğiyle davacının babası ... adına tesbit edilmiş, 36 parsel sayılı taşınmaz tutanağının beyanlar hanesine üzerindeki meyve ağaçlarının İbrahim oğlu ...’e ait olduğu yazılmıştır. Davacı, çekişmeli taşınmazların sağlığında babası tarafından kendisine verildiği iddiasıyla dava açmıştır.

Yargılama sırasında Hazine 141 ada 36 parsel sayılı taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla davaya katılmıştır.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne kısmen reddine, müdahil Hazinenin davasının kabulüne, 141 ada 36 parsel sayılı taşınmazın kadastro tesbitinin iptaliyle orman niteliğiyle Hazine adına tesciline, 158 ada 32 parsel sayılı taşınmazın kadastro tesbitinin iptaliyle fen bilirkişi raporunda ev olarak belirtilen yeşil renk ile taralı 131,70 m²'lik bölümünün arsa niteliğiyle davacı adına tesciline, parselin geriye kalan bölümünün ise tesbit gibi tesciline karar verilmiş, hüküm davacı tarafından 141 ada 36 parselin orman olmadığı iddiasıyla temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tesbitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parsel orman alanı dışında bırakılmıştır.

Mahkemece, temyize konu 141 ada 36 parsel sayılı taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu gerekçesiyle müdahil Hazinenin davasının kabulüne karar verilmiş ise, hükme dayanak alınan orman bilirkişi raporunda çekişmeli taşınmazın 1952 tarihli memleket haritasında öncesinin orman olduğu ve orman bitki örtüsü ihtiva eden ormanlık alana isabet ettiği belirtilmiş olmasına rağmen, aplikeli memleket haritasında çekişmeli taşınmaz açık alanda işaretlenmiş olup bu haliyle rapor kendi içinde çelişkili olup çelişkili rapora dayalı hüküm kurulamaz. Ayrıca; uygulanan hava fotoğrafının tarihi belirtilmemiş olması nedeniyle de denetlenememektedir.

Bu nedenle mahkemece, eski tarihli memleket haritası, elde edildiği hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ile çekişmeli taşınmaza komşu tüm parsellerin kadastro tesbit tutanakları ile dayanakları ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi bir fen elemanı ve bir ziraat bilirkişi aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de Uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli;

yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, temyize konu 141 ada 36 sayılı parselin orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir.

Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, murisler yönünden de tapu ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 03.07.2005 gün 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.