Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2013/2928 K.2013/5080

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... vekili ile davalılardan Hazine vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı ... Yönetimi vekili, kısmî ilânda mahkemeye sunduğu dava dilekçesine ekli krokide 1548, 1549, 1550 ve 1551 numaralı OTS noktaları ile çevrili taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu ve 101 ada 1 numaralı orman parselinin sınırlarının daraltıldığı iddiasıyla dava açmışdır. Kadastro sırasında ....

Köyü 331 ada 1 parsel sayılı 2602,78 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, tapu kaydı ile tutanağın edinme sütununda gerçek kişi adına tesbiti yapılmış, kısmî ilânda açılan dava nedeniyle malik hanesi boş bırakılarak 3402 sayılı Kanunun 5. maddesine göre tutanak kadastro mahkemesine aktarılmıştır.

Mahkemece, davanın kabulüne ve dava konusu parselin orman niteliği ile Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı ... vekili; taşınmazın tapu kaydı bulunan çay ve fındık bahçesi olduğu iddiası ile, davalı Hazine vekili ise; taşınmazın 3402 sayılı Kanunun 18. maddesine göre Hazine adına tescil edilmesi gereken nitelikteki taşınmazlardan olduğı savı ile temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tesbitine itiraza ilişkindir. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parsel orman alanı dışında bırakılmıştır.

Mahkemece, uzman orman bilirkişi kurulu tarafından eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada çekişmeli taşınmazın dört tarafı 101 ada 1 numaralı orman parseli ile çevrili orman içi açıklığı konumunda orman sayılan yerlerden olduğu kabul edilerek yazılı olduğu şekilde karar verilmişse de yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir.

Şöyleki; kural olarak tapu kaydı olan ve kaydın çekişmeli taşınmaza uyduğu yerlerde 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesinde açıklanan orman içi açıklığından söz edilemez. Çünkü; tapu kaydının varlığı orman içi açıklığının istisnasını teşkil eder. Yapılan kadastro tesbitinde taşınmazı 2602,78 m2 yüzölçümü ile sınırlandırılmıştır. Tesbite dayanak alınan ocak 1953 tarih ve 654 numaralı tapu kaydı ise tarla niteliğinde ve 7500 m2'dir.

Dayanak tapu kaydının çekişmeli taşınmaza uyduğu ve tesbitin dışında bir alanıda miktarı kadar kapsadığı saptanmıştır. Uzman orman bilirkişi kurulu tarafından 1969 tarihli hava fotoğrafları ve 1971 tarihli memleket haritasında çekişmeli taşınmazın yeşil renkli alanda kaldığı söylenmişse de, ziraat bilirkişi raporunda taşınmaz üzerinde 35-50 yaşlarında değişen aşılı ceviz ağaçları bulunduğu ve çay ve fındık bahçesi olduğu belirtilmiştir.

Bu durumda tapulu olan taşınmazın haritasında yeşil gözükme nedeni üzerinde durulmamış, hava fotoğrafları üzerinden yöntemince araştırılmamıştır. Dayanak tapu kaydı ilk oluşumundan itibaren tüm gittileri getirtilip ve revizyonları sorulmamıştır.

Bu nedenle; mahkemece, dayanak tapu kaydının ilk oluşumundan itibaren tüm gittileri ve krokileri, dayanak tapu kaydının revizyon gördüğü tüm parsel tutanakları, komşu parsel tutanak ve dayanakları, 1969 yılından öncesine ait eski tarihli hava fotoğrafı ve 1971 yılından öncesine ait memleket haritası ve amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde

görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01/06/1988 gün ve 31/13 E.K..

14/03/1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13/06/1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03/03/2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli;

orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli;

yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, taşınmazın o tarihteki hava fotoğrafı ve memleket haritasında ne olarak gözüktüğü ve nitelendirildiği açıklanmalı, taşınmaz üzerinde bulunan bitki örtüsünün ve ağaçların cinsi, yaşı, dağılımı saptanmalı, tapu kaydının başka parsellere revizyonu olup olmadığı araştırılmalı,

tapu kaydı uyuyorsa ve başka parsellere revizyonu yoksa tapu kaydı uyan yerde 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesinde açıklanan orman içi açıklığından söz edilemiyeceği düşünülmeli ve bundan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve bilirkişinin yetersiz raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.