Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2013/2935 K.2013/6321

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... Yönetimi ve davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında, ... Mahallesi 573 ada 2 parsel sayılı 755,61 m2 yüzölçümlü taşınmaz, fındık bahçesi niteliğiyle davalı ... zilyetliğinde olduğu, ancak, Orman Yönetimince dava konusu taşınmaz hakkında kadastro mahkemesinde dava açıldığı belirtilmek sureti ile, sınır ve mülkiyetinin kadastro mahkemesince belirlenmesi amacıyla kadastro tutanak ve ekleri kadastro mahkemesine devredilmiştir.

Davacı ... Yönetimi, 03.03.2008 havale tarihli dilekçesiyle ... Mahallesinde 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanun ile değişik 4. maddesine göre yapılan kadastro çalışmaları sırasında, 502 ada 1 nolu orman parselinin kuzey kısmı ile 503 ada 1 sayılı orman parselinin kuzey ve doğu kısımlarının orman sınırları dışında bırakılmasına rağmen, eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğraflarında orman olarak gözüktüğünü iddia ederek, tespitin iptali ve taşınmazların orman olarak sınırlandırılması talebi ile dava açmıştır.

Mahkemece, 31.12.2010 tarihli celse de, davacının tek dilekçe ile 90 ayrı parsele dava açtığı hususu değerlendirilerek tefrik kararı verilmiş; 573 ada 2 parsel sayılı taşınmaz için bu dosya üzerinden yapılan yargılama sonucu, davanın reddi ile çekişmeli taşınmazın ... adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... Yönetimi ve davalı Hazine tarafından esasa yönelik olarak temyiz edilmiştir.

Dava, kısmî ilân süresi içinde açılan kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde 3402 sayılı Kadastro Kanunun 5304 sayılı Kanunla değişik 4. maddesi gereği yapılan kadastro çalışmaları sırasında dava konusu parsel orman sınırları dışında bırakılmış, kısmî ilân süresi içinde Orman Yönetimince dava açılmış olası nedeni ile kadastro çalışmaları kesinleşmemiştir.

Mahkemece dava konusu taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmişse de, yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir:

Şöyle ki; davalı tarafından taşınmazın kendisine ait olduğu ileri sürülmüş ve dava konusu taşınmaza ait olduğu iddia edilen tapu kaydı sunulmuştur. Mahkemece davalı tarafından sunulan tapu kayıtlarının tüm geldi ve gitti kayıtları getirtilmemiş, tapu kaydının hangi parsellere revizyon gördüğü araştırılmamış ve dayanılan tapu kaydı keşifte uygulanmamıştır. Ayrıca, çekişmeli taşınmazın komşuları olan taşınmazlara ait kadastro tutanak suretleri ve dayanak kayıtları getirtilmemiş, dolayısı ile dosya kapsamından tapu kaydının dava konusu taşınmaza uyup uymadığı ve keşfin izlenmesi mümkün olmamıştır.

Bu nedenle mahkemece; öncelikle, dayanılan tapu kayıtlarının ilk oluşumundan itibaren tüm gittileri ve krokileri ile dayanılan tapu kaydının kadastro sırasında başka parsellere revizyon görüp görmediği araştırılarak, revizyon görmüş ise dayanılan tapu kaydının revizyon gördüğü tüm parsel tutanakları, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi,

bir fen ve bir ziraat mühendisi aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01/06/1988 gün ve 31/13 E.K..

14/03/1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13/06/1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03/03/2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli.

6831 sayılı Kanunun 17/2 maddesi uyarınca orman içi açıklık olup olmadıkları değerlendirilmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; orman kadastrosu kesinleşmediğine göre fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmelidir.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez davalı tarafından dayanılan tapu kaydı yerel bilirkişi eliyle (harita ve krokisi veya tevzi yahut iskan haritası) mahallinde uygulanmalı, sınır denetimi yapılmalı, dayanılan tapu kaydının mahalline uyup uymadığı tespit edilerek tapu kaydı mahalline uyuyor ise tapu kaydının kapsadığı taşınmazı gösterir fennî bilirkişi tarafından düzenlenecek denetlemeye elverişli krokili rapor alınmalı,

taşınmazın orman bilirkişi raporu ve memleket haritası ve hava fotoğraflarındaki konumu dikkate alınarak tapu kaydının 4785 ve 5658 sayılı kanunlar kapsamında hukukî değerini yitirip yitirmediği araştırılmalı, taşınmaz, tapu kaydının (harita veya krokisinin) kapsamı dışında kalmakta ise, iradî terk olgusunun oluşup oluşmadığı, taşınmazda imar ve ihya yapılıp yapılmadığı, davalı yararına zilyetlikle kazanma şartlarının oluşup oluşmadığı,

3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davalı yanında, murisler yönünden de tapu ve ilgili kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı araştırılmalı, ziraat bilirkişisinden dava konusu taşınmazın niteliğini belirleyici rapor alınmalı ve oluşacak sonuca göre karar verilmelidir.

Kabule göre de; dava konusu taşınmaza ait kadastro tutanağının malik hanesi açık olarak düzenlendiği kabul edildiğinden, hüküm kısmında çekişmeli taşınmazın “tespit gibi tesciline” karar vermek yerine, tescil hükmü kurulacak ise, adına tespit yapılan kişinin kimlik bilgileri yazılmalıdır.