Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2013/3578 K.2013/7889

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacılar vekili, 31/01/2012 havale tarihli dava dilekçesinde sınırlarını bildirdiği, ....Mevkiinde bulunan taşınmazın genel kadastroda tapulama dışı bırakıldığı, bu yerde adına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle taşınmaz edinme koşullarının müvekkilleri yararına oluştuğunu belirterek, Medenî Kanunun 713. maddesi hükmüne göre müvekkilleri adına tapuya tescilini talep etmiştir. Davalı ..., karşı tescil talebinde bulunmuştur. Mahkemece davacı gerçek kişilerin davasının reddine, dava konusu (A, B, C, D, E ve F ) harfleri ile gösterilen taşınmazların orman niteliği ile ... adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm, davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, arazi kadastrosunda tapulama harici bırakılan ve tapuda kayıtlı olmayan taşınmazların, Medenî Kanunun 713. maddesi gereğince tapuya tesciline ilişkindir.

Mahkemece, çekişmeli taşınmazlarda tesbit dışı bırakılma tarihinden itibaren 20 yıllık sürenin dolmadığı ve orman sayılan yerlerden olduğu gerekçesiyle davacıların davasının reddine, Hazinenin talebinin kabulü ile taşınmazların orman niteliğiyle ... adına tesciline karar verilmiş ise de yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir.

Şöyle ki; mahkemece yörede yapılan orman kadastrosunun 21.10.2003 tarihinde kesinleştiği belirtilmişse de kesinleşen orman kadastrosuna ait tutanaklar dosyaya getirtilmemiş, bölgede hangi yıl tapulama çalışmaları yapıldığı ve çekişmeli yerin neden tapulama harici bırakıldığı sorulmamış, komşu parsellere ait kadastro tutanakları ve dayanakları getirtilerek bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmamış, orijinal kadastro paftası örneği getirtilmemiş ve bilirkişilerce dava konusu yerleri ve komşu taşınmazları gösterir biçimde aplike edilmediğinden hükme esas alınan orman bilirkişi raporu denetlenemediği gibi,

taşınmazın içinde bulunduğu geniş pafta örneği dosyaya getirtilmemiş, orman bilirkişi raporunda keşifte uygulandığı belirtilen memleket haritalarına dayanak teşkil eden hava fotoğrafları incelenmemiş, T.M.K.’nun 713/4. maddesi uyarıca yapılması gereken ilânlar yapılmamıştır. Eksik inceleme ve araştırmaya dayalı hüküm kurulamaz.

Bu nedenle; mahkemece öncelikle,T.M.K.’nun 713/4. maddesi uyarıca yapılması gereken ilânlar yapıldıktan sonra, kesinleşen orman kadastrosuna ait tüm tutanaklar ve haritası, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı, tesbit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 veya 20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ile bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritası, topografik fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro haritaları, bölgede hangi yıl tapulama çalışmaları yapıldığı ve çekişmeli yerin neden tapulama harici bırakıldığı sorularak alınacak cevap ile komşu parsellere ilişkin kadastro tesbit tutanak ve

dayanakları ilgili yerlerden getirtildikten sonra önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, kesinleşmiş tahdit haritası ve tapulama paftası ölçekleri denkleştirilerek sağlıklı bir biçimde zemine uygulanıp, değişik açı ve uzaklıklarda olan en az 4 ya da 5 orman tahdit sınır (OTS) noktasını gösterecek biçimde çekişmeli taşınmazın tahdit hattına göre konumu duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalı; bilirkişilere tahdit hattı ile irtibatlı müşterek kroki düzenlettirilmelidir.

Yukarıda açıklanan araştırma sonucu taşınmazın kesinleşen Devlet ormanlarının dışında kaldığının saptanması halinde, bu kez, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı, tesbit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 veya 20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ile bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritası, topografik fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro haritaları ile komşu parsellere ilişkin kadastro tesbit tutanak ve dayanakları çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3/3/2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapıları, bitki örtüsü ve çevreleri incelenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilen yerlerden olup olmadığı belirlenmeli,

çekişmeli taşınmazın miktarı ve konumuna göre 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesi gereğince orman içi açıklığı niteliğinde olup olmadığı, orman içi açıklıklarının zilyetlikle kazanılamayacağı gözetilmeli; taşınmazın zilyetlikle kazanılacak kültür arazisi niteliğinde bulunup bulunmadığı yönünden ziraatçı bilirkişiden rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı,

Dava konusu taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olması veya kesinleşen orman kadastro sınırları dışında kalması ya da orman ve arazi kadastrosunun yapılıp kesinleştiği tarih ile dava tarihi arasında 20 yıldan fazla süre geçmesi o yerin kişiler adına tescili için yeterli olamayacağından bu şekilde yapılacak inceleme sonucu dava konusu yerin;

1) Orman sayılan veya orman rejimine girmiş (15.07.2004 günlü Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliği madde 26) yerlerden ya da 3402 sayılı Kanunun 16. maddesinde belirtilen özel mülkiyete tâbi olmayacak, kamu mallarından olduğunun belirlenmesi (3402 sayılı Kanunun 16. madde (A), (B), (C) ve (D) bentleri kapsamında kalan yerler),

2) Kamu hizmetine tahsis edilmiş olduğunun anlaşılması (3402 sayılı Kanunun 17/1. maddesi gereğince orman yetiştirilmek üzere Orman Genel Müdürlüğüne tahsis edilen arazi ya da başka bir amaçla kamu hizmetine tahsis edilen arazi, imar, ihya ve zilyetlik yoluyla kazanılamaz. H.G.K. 03.06.1998 gün 1998/8-347-394 ve 12.12.2001 gün 2001/20-118-1156 S.K.),

3) İl, İlçe ve Kasabaların nazım veya uygulamalı imar planlarının kapsadığı alanlarda kaldığının saptanması (3402 sayılı Kanunun 17/2. md. H.G.K. 25.04.2001 gün 2001/20-390-396 S.K.),

4) Tescil davalarında, davanın açıldığı; kadastro tesbitine itiraz davalarında ise kadastro tesbit tutanağının düzenlendiği tarihten 20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ve bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritaları veya fotogometri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilmeyen yerlerden olduğunun anlaşılması,

5) Kadastro tesbit ve tescil harici bırakma işleminin kesinleştiği tarihten tescil davasının açıldığı tarihe kadar 20 yıllık zilyetlik süresinin geçmemiş olması (H.G.K.’nun 22/03/1995 gün ve 1994/8-873-216 ve 19/02/1997 gün 1996/8-768-100 ve 24/09/1997 gün 1997/20-372-718 ve 18/02/1998 gün 1998/8-15-129 sayılı kararları),

6) O yerde orman kadastrosu kesinleşmiş olsun olmasın, taşınmazın 6831 sayılı Kanunun 17/2. ve Orman Kadastrosunun Uygulaması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a. maddeleri kapsamında orman içi açıklık konumunda bulunması (H.G.K.nun 10.12.1997 gün 1997/20-830-1034 ve 17.12.1997 gün 1997/20-808-1039 ve 22.10.2003 gün 2003/20-665-614 ve 11.10.2004 gün ve 2004/7-531-582 sayılı kararları ile orman içi açıklıkların zilyetlikle kazanılamayacağı kabul edilmiştir.),

7) Dava konusu taşınmazın veya yakın çevresinin arazi kadastro ekiplerince kadastro paftası üzerinde orman nitelemesi yapılarak tesbit ve tescil harici bırakılması (H.G.K.nun 21.01.2004 gün ve 2004/8-15-7 ve 12.05.2004 gün ve 2004/8-242-292 ve 12/03/2008 gün ve 2008/20-214-241 sayılı kararları),

8) Kadastro (Tapulama) Komisyonu tarafından orman sayılarak tesbit ve tescil harici bırakılması (H.G.K.nun, 24.10.2001 gün 2001/8-964-751 ve 13.02.2002 gün 2002/8-183-187 sayılı kararları),

9) 15.07.2004 günlü Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26. maddesinin 2. fırkasında yazılı,

a) 4785 sayılı Kanunlla Devletleştirilmiş orman,

b) 3116 sayılı Kanunun Geçici 1. maddesine göre kamulaştırılmış orman,

c) 6831 sayılı Kanunun 3. maddesine göre orman rejimine alınmış yer,

d) Aynı Kanunun 13. maddesinin (B) bendine göre orman olarak ağaçlandırılan veya ağaçlandırılacak yer,

e) Aynı Kanunun 24. maddesine göre kamulaştırılan ya da diğer suretle orman yetiştirmek üzere kamulaştırılan yer,

f) Devlet Ormanı olduğuna dair kesinleşmiş mahkeme kararı bulunan yer,

g) Herhangi bir nedenle orman sınırı dışında kalmış orman,

h) Maliye Bakanlığınca orman olarak tahsis edilmiş yerlerden ağaçlandırılmış ya da ağaçlandırılmak üzere planlanmış saha,

j) Orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alan olduğunun belirlenmesi halinde bu tür yerlerin herhangi bir şekilde komisyonlarca sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olmasının bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmayacağı düşünülmeli

Yukarıda yazılı koşulların somut olayda bulunmaması halinde, taşınmazın öncesinin ne olduğu, imar-ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli,

Somut olayın özelliği gözönünde bulundurularak ayrıca;

a) Taşınmazın eski ve yeni niteliği konusunda jeoloji mühendisinden de ayrıntılı rapor alınmalı,

b) Keşif sırasında taşınmazı çeşitli yönlerinden hali hazır durumunu gösterir renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak dava dosyası içine konulmalı,

c) Davanın açıldığı tarihten önce ya da sonra ... yetkilileri tarafından hazırlanan idari tahkikat ve haksız işgal (ecrimisil) tutanakları varsa bu tutanaklar da yerine uygulanıp tutanaklarda ismi yazılı kişiler tanık sıfatıyla dinlenilmeli,

3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 03/07/2005 gün ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Kanunu ile değiştirilen 2. fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı,

varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, tapu ve kadastro müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Kanunun 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tesbit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre,

sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden kanunun amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Mahkemece, böylesine bir araştırma ve soruşturma yapılmaksızın eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporlarına dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.