Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2013/3765 K.2013/11574

Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında, ... Zafer Mahallesi 333 ada 27 parsel sayılı 8908,37 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, ham toprak niteliği ile Hazine adına tesbit edilmiştir.

Davacı, taşınmazın 35-40 yıldır zilyet ve tasarrufunda olduğu iddiasıyla dava açmıştır.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne ve dava konusu parselin fen bilirkişisi krokisinde (A) ile gösterilen 4144,48 m2 bölümün davacı adına, (B) ile gösterilen 2067,15 m2 ve (C) ile gösterilen 2696,74 m2 bölümlerinin tespit gibi Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş; hüküm davalı Hazine vekili tarafından (A) ile gösterilen bölüme yönelik olarak temyiz edilmekle, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 27/06/2011 tarih ve 2011/4445 – 8086 sayılı kararı ile bozulmuştur.

Hükmüne uyulan bozma kararında özetle; ''Hükme dayanak alınan orman bilirkişisi raporunda (A) bölümün bir kısmının 1989 tarihli memleket haritasında kısmen çalılık yeşil alanda görüldüğü, üzerinde zeytin ağaçları bulunduğu, teraslama ile eğimin % 5-10 olduğu belirtildiğine göre, taşınmaz üzerindeki zeytin ağaçlarının dikim yolu ile mi yoksa delicelikten aşılanıp aşılanmadığı,

aşılanmış ise aşı yaşı ile sayısı, dağılımı, kapalılık derecesi ve gerçek eğimi bilimsel yolla saptanmadığı gibi memleket haritasında çalılık olarak gözüken bölüm de belirlenip tesbit tarihine kadar 20 yıllık kazandırıcı zilyetlik süresi değerlendirilmemiş, 1989 tarihli memleket haritasının elde edildiği hava fotoğrafları da incelenmemiştir.

Ayrıca, davalı Hazine 21.08.2008 tarihli cevap dilekçesinde taşınmazın öncesinin de yayla olduğunu ileri sürdüğü halde, bu konuda da bir araştırma yapılmamıştır. Eksik araştırma ve inceleme ile yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulamayacağı belirtilerek usulünce orman araştırması, yayla araştırması ve zilyetlik araştırması yapılması'' gereğine değinilmiştir.

Mahkemece bozma kararına uyulduktan sonra, davanın kısmen kabulüne ...Beldesinde bulunan 333 ada 27 sayılı parselin fen bilirkişisi raporunda (A) harfi ile gösterilen 4144,88 m2'lik bölümünün ... kızı ... adına tapuya tesciline, (B) harfi ile gösterilen 2067,15 m2 ve (C) harfi ile gösterilen 2696,74 m2'lik bölümlerin tespit gibi Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine vekili tarafından taşınmazın (A) bölümüne yönelik olarak temyiz edilmiştir. Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce 14.08.1994 tarihinde ilânı yapılıp kesinleşen orman kadastrosu ve 2/B madde uygulaması bulunmaktadır.

Mahkemece bozma kararına uyulduğu halde, bozma gerekleri yerine getirilmemiştir. Şöyle ki; hükmüne uyulan bozma kararında önceki bilirkişiler dışında bir orman bilirkişisi ile keşif yapılması gereğine değinilmesine rağmen, mahkemece bu husus gözardı edilerek önceki keşifte görev alan aynı orman bilirkişisi ile keşif yapılmıştır.

Aynı orman bilirkişisi bozma sonrası verdiği 29/01/2013 havale tarihli raporunda, bozma öncesi raporundan farklı olarak temyize konu (A) bölümü ile ilgili eğiminin %17 ve 1963 tarihli memleket haritasında tamamının çalılık rumuzlu alanda kaldığını belirtmiştir. Halbuki bozma öncesi 28/07/2010 havale tarihli raporunda (A) ile gösterilen bölümün eğimini %5-10, taşınmazın bu bölümünün 1964 tarihli memleket haritasında meyve bahçesi rumuzlu alanda gözüktüğünü belirtmiştir.

Bu yönüyle de aynı bilirkişi tarafından tanzim edilen iki rapor birbirinden farklı ve çelişkilidir. Bu şekilde eksik inceleme ve araştırma ile çelişkili bilirkişi raporlarına dayanılarak hüküm kurulamaz.

Bu nedenle; mahkemece, eski tarihli ve 1989 tarihli memleket haritaları, bu haritaların elde edildiği hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı kadastro çalışmalarına esas olmak üzere fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftası ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir uzman orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve ve bir fen elemanı marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte,

çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

üzerindeki ağaçların cinsi, yaşı, sayısı, dağılımı ve kapalılık oranı belirlenmeli, zeytin ağaçlarının dikim suretiyle mi? yoksa delicelerden mi? aşılanmak suretiyle elde edildiği ve aşı yaşları saptanmalı, teraslama yöntemi ile eğimi düşürülen taşınmazın klizimetre (eğim ölçer) ve memleket haritasındaki münhanilerden faydanılarak gerçek ve kesin eğimi belirlenmeli, irtibatlı kroki düzenlettirilmeli, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı,

yine taşınmazın fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftasındaki konumu ile bu pafta 1989 tarihli memleket haritası ve elde edildiği hava fotoğraflarında zilyet ve tasarruf edilen yerlerden olup olmadığı belirlenmelidir.

Tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; yerel bilirkişi ve zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli;

dinlenen bilirkişi ve tanıklarla tutanak bilirkişilerinin beyanları arasında çelişki olursa 3402 sayılı Kanunun 30/1. maddesi uyarınca tespit bilirkişileri de tanık olarak dinlenerek çelişki giderilmeli, Hazine taşınmazın öncesinin yayla olduğunu ileri sürmesine göre ilgili yerlerden taşınmazın tahsisli yayla olup olmadığı ve komşu köyler halkı arasından seçilecek yerel bilirkişi ve tanıklardan taşınmazın öncesinin yayla

olup olmadığı sorulmalı, ziraatçi bilirkişiden bu yönde de açıklamalar istenmeli, 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı yanında, muris yönünden de tapu ve ilgili kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 3.7.2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükümleri gözönünde bulundurularak sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, bozma kararının gerekleri yerine getirilmeksizin eksik inceleme ve bilirkişinin çelişkili raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.