Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2013/3857 K.2013/8524

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ... Köyü 167 ada 5 parsel sayılı 710,78 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, 1937 tarih 761 tahrir nolu vergi kaydı ile çamlık niteliği ile Hazine adına tespit ve tescil edilmiştir. Davacı, taşınmazın, bitişikteki 6 sayılı parselle bütün halde kullanıldığını, 6 sayılı parselin adına yazıldığını iddia ederek, 5 sayılı parselin de tapu kaydının iptali ile adına tescili istemiyle dava açmıştır. Mahkemece davanın kabulüne ve dava konusu parselin tapu kaydının iptaline, davacı adına tapuya tesciline karar verilmiş; davalı Hazine tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 01.11.2010 gün ve 2010/10099 - 13403 sayılı kararı ile hüküm bozulmuştur.

Hükmüne uyulan bozma kararında özetle. "Dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde seri bazda orman kadastrosu yapıldığından, tahdit sınırına bitişik olmayan dava konusu taşınmazın orman niteliğinde olup olmadığını tespit etmek için, mahkemece en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve amenajman planı çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

orman sayılmayan yerlerden olduğunun anlaşılması halinde 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14 ve 17. maddeleri gereğince zilyetlikle taşınmaz edinme koşullarının davacı yararına oluşup oluşmadığı araştırılarak sonucuna göre bir karar verilmesi" gereğine değinilmiştir.

Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra, davanın kabulüne ve dava konusu, ... Köyü 167 ada 5 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydının iptali ile davacı adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, 3402 sayılı Kanunun 12/3. maddesi gereğince açılan tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tespit tarihinden önce 1966 yılında seri bazda yapılıp kesinleşen orman kadasrosu ile 30.10.1987 tarihinde ilanı yapılıp kesinleşen dışarıda kalmış ormanların kadastrosu, aplikasyon ve 2/B uygulaması vardır. Arazi kadastrosu ise 27.07.1992 tarihinde kesinleşmiştir.

Mahkemece, davacı lehine 3402 sayılı Kanunun 14 ve 17. maddelerindeki zilyetlikle taşınmaz edinme koşullarının oluştuğu kabul edilerek davanın kabulüne karar verilmiş ise de, delillerin takdirinde yanılgıya düşülmüştür.

1992 yılında yapılan ilk tesis kadastrosunda dava konusu taşınmaz, çamlık vasfı ile Hazine adına tespit edilmiştir. Mahkemece yapılan keşif sonucu alınan bilirkişi raporlarında ve çekilen fotoğraflarda taşınmazın üzerinde 2 adet 7 yaşlarında, 1 adet 25 yaşında aşılı zeytin, 10 adet de aşısız 8 yaşlarında delice zeytin ağaçlarının olduğu, başka da bir kullanımın olmadığı anlaşılmıştır.

Hükme esas alınan orman bilirkişi raporunda, dava konusu taşınmazın %35 eğimli olduğu, 1938 tarihli hava fotoğraflarında çalılık olarak görüldüğü, 1977 tarihli memleket haritasında da çalılık rumuzlu yeşil alanda kaldığı bildirilmiş olup, memleket haritasındaki münhaliler incelendiğinde de eğiminin çok yüksek olduğu anlaşılmaktadır. Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26/J maddesine göre; “ Orman kadastro komisyonlarınca.

Orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alanlar, Devlet ormanı olarak sınırlandırılır.

4785 sayılı Kanunla Devletleştirilmiş ormanlar ile yukarıda belirtilen (b), (d), (e), (f), (g), (ı) ve (j) bentlerine göre orman rejimine girmiş olan sahaların herhangi bir şekilde komisyonlarca sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olması bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmaz.” hükmü gereğince ve 6831 sayılı Kanunun 1/J maddesi, orman ve toprak muhafaza karakteri taşımayan yerlerin orman sayılmayacağını hükme bağlaması karşısında ve bilimsel ve teknik olarak arazi eğiminin %12'den fazla olması halinde, o arazi kesimi erozyonla karşı karşıya kalacağından, toprak muhafaza karakteri taşıdığının kabul edilmesi gerekir.

Hal böyle olunca; taşınmazın saptanan bulgulara göre eğiminin %12'nin üzerinde olduğu ve öncesinin çalılık olduğu saptandığından, 6831 sayılı Kanunun 1/J maddesi kapsamı dışında olup orman sayılan yer olduğu ve Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26/j maddesi gereğince orman sınırı dışında bırakılmasının taşınmazın orman niteliğini ortadan kaldırmayacağı açıktır.

Dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde 1966 yılında seri bazda yapılıp kesinleşen orman kadastrosu bulunduğundan, tahdide bitişik olmayan dava konusu taşınmazda orman kadastrosu yapılmadığından tahdit yapılıncaya kadar sürdürülen zilyetliğe değer verilemez.

Daha sonra 30.10.1987 tarihinde ilanı yapılıp kesinleşen dışarıda kalmış ormanların kadastrosu bulunduğundan, bu tarihte dava konusu taşınmazın tahdidi yapılmış sayılacağından, tahdit dışında kaldığı tarihten itibaren dava tarihine kadar 20 yıllık süre de geçmemiştir.

Bu durumda eski tarihli resmî belgelerde çalılık olarak işaretli alanda kaldığı ve eğimi de %12'nin üzerinde olduğundan 6831 sayılı Kanunun 1/J maddesinin karşıt anlamına (mefhum-u muhalifine) göre taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu ve orman kadastrosunun kesinleştiği ve orman sınırları dışında bırakıldığı tarihe kadar bu niteliğini koruyacağından ve bu sırada sürdürülen zilyedliğe değer verilemeyeceğinden davanın reddine karar verilmelidir.