Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2013/4642 K.2013/9172

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Hazine ve davalılar ... mirasçıları vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı ... Yönetimi, ...

Köyü 9 pafta 306 sayılı parselin l939 yılında yapılan orman kadastrosu sırasında orman sınırları içinde bulunduğu gibi l988 yılında yapılan aplikasyonda da orman sınırları içinde bulunduğunu ileri sürerek, tapu kaydının iptali ile davalının elatmasının önlenmesini istemiştir. ... ise, karşı dava açarak 9 pafta 306 sayılı parselin 3116 sayılı Kanuna göre yapılan orman tahdidinde orman olarak sınırlandırılmışsa da 5653 sayılı Kanun hükümlerine göre makiye ayrılması nedeniyle l968 yılında Toprak Tevzi Komisyonunca dağıtımı yapılarak 4753 sayılı Kanun uyarınca tarla niteliği ile tapu kayıtlarının oluşturulduğunu,

l988 yılında yapılan orman kadastrosunda ise orman sınırları içinde bırakılıp, bu konuda tapu tapu kaydı üzerine şerh konulduğunu, be nedenle orman kadastro işleminin iptali ile tapu kaydına konulan şerhin kaldırılmasını istemiştir.

Mahkmece, davacı ... Yönetiminin davasının reddine, karşı davacı ...'nin davasının kabulüne, dava konusu 9 pafta 306 parsel sayılı taşınmaza ilişkin orman tahdidinin iptali ile taşınmazın tapu kaydı üzerindeki "bu parselin ormanla ilişkisi vardır." şerhinin kaldırılmasına karar verilmiş, davacı ... Yönetimi vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine hüküm, Dairece bozulmuştur.

Hükmüne uyulan Yargıtay 20.Hukuk Dairesinin 2006/8413 - 9003 sayılı bozma kararında özetle.

“Bu nedenle, en eski tarihli 1/25000 ölçekli memleket haritası, hali hazır harita, topoğrafik haritalar, münhanili kadastro paftası ile ilgili yerden getirtilip önceki bilirkişiler dışında serbest orman mühendisleri arasından seçilecek bir kadastro fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte, eğim ölçer aletler (klizimetre) kullanılıp, münhali kadastro paftasından memleket haritası, hali hazır harita ve topoğrafik haritalardan da yararlanılmak suretiyle taşınmazın gerçek ve kesin eğimi belirlenmeli, toprak muhafaza karakteri taşıyıp taşımadığı,

muhafaza makisi niteliğinde bulunup bulunmadığı yönlerinde ayrıntılı bilimsel verileri bulunan denetime olanar sağlayacak, bilirkişilerin onayını taşıyan ve duraksama yaratmayacak nitelikte rapor alınmalı, oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi” gereğine değinilmiştir.

Bozmadan sonra Hazinenin, taşınmazın kısmen 2/B sahasında kaldığı iddiasıyla açtığı dava birleştirilmiştir. Mahkemece, bozmaya uyulduktan sonra Orman Yönetiminin davasının kısmen kabulü ile dava konusu taşınmazın bilirkişi raporunda 2/B dışında gösterilen 21660 m2’lik kısmının tapu kaydının iptali ile orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline, davalılar - birleşen dosya davacıları ... mirasçılarının bu yere müdahalelerinin önlenmesine,

Hazinenin davasının reddine, ... tarafından açılan davanın kısmen kabulü ile taşınmazın 2/B sahasında kalan 1640 m2’lik bölüm üzerinde bulunan “ormanla ilgisi vardır” şerhinin silinmesine karar verilmiş, hüküm Hazine ve davalılar ... mirasçıları vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kesinleşen orman kadastrosu sınırları içinde kalan taşınmazın tapu kaydının iptali ve tescil ve müdahalenin men’i istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu ... Köyünde 3116 sayılı Kanun hükümleri uyarınca ilk kez 1938 yılında yapılarak 1939 yılında kesinleşen orman kadastrosu ile 1744 sayılı Kanunun yürürlüğü sırasında yapılan ve 10.05.1977 tarihinde ilân edilerek kesinleşen aplikasyon ve aynı Kanunun 2. madde uygulaması ve 07.08.1985 tarihinde ilân edilen 2896 sayılı Kanun ile değişik 2/B madde uygulaması ve yine 1988 yılında 3302 sayılı Kanun ile değişik 2/B madde uygulaması vardır.

1) Davacı Hazinenin taşınmazın 2/B alanında kalan 1640 m2’lik bölümüne ilişkin temyiz itirazları yönünden; incelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, uzman orman bilirkişi tarafından yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada çekişmeli taşınmazın eğimi % 5 -10 olarak belirlendiğine ve 6831 sayılı Kanunun 1/j maddesine göre toprak muhafaza karakteri taşımayan makilik- fundalık ile örtülü yerler orman sayılmayacağına göre, bu bölüm yönünden davanın reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığından temyiz itirazlarının reddi ile hükmün ONANMASINA, karar vermek gerekmiştir.

2) Davalılar vekilinin temyiz itirazları yönünden; mahkemece, bozma kararına uyulmuş ise de, bozmaya yanlış anlam verilerek taşınmazın kesinleşmiş tahdit içinde kaldığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Oysa ki, bozma kararında. “6831 sayılı Kanunun 1/j maddesinin karşı kavramından funda veya makiliklerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan yerler orman sayılır.

Bilimsel ve teknik olarak % 12’den fazla eğimli sahalar orman ve toprak muhafaza karakteri taşıması nedeniyle muhafaza makisi yani orman sayılır. Bu nitelikteki taşınmazların 5653 sayılı Kanunun 1/son maddesine göre makiye ayrılmaları olanaklı olmadığı gibi 4753 sayılı Kanunun 8. maddesinde de ormanların tevzi edileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır.

22.03.1996 tarih ve 1993/5-1 sayılı İnançları Birleştirme Kararında özel Kanun hükümlerine göre oluşturulan tapulara değer verileceği belirtilmişse de, anılan İnançları Birleştirme Kararının orman niteliğini koruyan makilik alanlara uygulama yeri bulunmamaktadır. 22.03.1996 tarihli ve 1993/5-1 sayılı Y.İ.B.B.G.K. kararı 5653 sayılı Kanuna göre Kanun ve yönetmelik hükümlerine uygun olarak makiye ayrılan ve özel Kanunlar gereğince oluşturulan tapulu yerlerde uygulanır.

Yargıtay Yüksek 1. Hukuk Dairesinin 14.10.1999 gün ve 1999/7693-9956 sayılı kararında muhafaza makilikleri orman rejimine tabi olacağından verilen tevzii tapularının hukuki geçerliliğinin bulunmadığı kabul edildiği gibi, yine aynı Dairenin 19.09.2001 gün ve 2001/8253-9337 sayılı kararı ile de eğimi % 12’den fazla olan yerler makilik alanlar hakkında 5653 sayılı Kanunun 43. maddesi hükmüne göre Bakanlar Kurulu Kararı olmasa dahi o yerin muhafaza makisi (Devlet Orman) sayılacağı, keza Hukuk Genel Kurulunun 25.11.2000 gün ve 2000/1663-1664 sayılı,

keza yine Hukuk Genel Kurulunun 14.03.2001 gün ve 2001/20-214/239 sayılı kararında da % 12’den fazla eğimli taşınmazların muhafaza makisi niteliğinde orman sayılacağı görüşü benimsenmiştir. Bu nedenle, uzman bilirkişiler marifetiyle keşif yapılarak taşınmazın gerçek eğiminin belirlenmesi, eğimi %12’den yüksek çıktığı takdirde davanın kabul edilmesi, % 12’düşük çıktığı takdirde ise davanın reddedilmesi” gereğine değinilmiştir.

Bozmadan sonra yapılan keşifte alınan 8.10.2009 tarihli uzman orman bilirkişi kurulu raporunda taşınmazın eğimi % 5 -10 olarak belirlenmiştir. Bu durumda taşınmaz, koruma makisi olarak değerlendirilemeyeceğinden dayanak tevzi tapusuna değer verilmesi gerekir.

Bu nedenle, davanın reddine karar verilmesi gerekirken, kabulüne karar verilmiş olması isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.