Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2013/4879 K.2013/9395

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı ..., dava konusu taşınmazlara Eylül 1971 tarih ve 14 no'lu tapu kaydı ile maliki bulunduğunu, dava konusu taşınmazları bu tapu kaydına istinaden köy senedi ile davalıların murisi ...'e kendisinin sattığını ancak satış bedelinin bir kısmını tahsil edemediğinden davalıların mülkiyet kazanamayacağı iddiasıyla, davalıların taşınmazdaki vaki müdehalelerinin önlenmesi istemiyle Fatsa Sulh Hukuk Mahkemesinde dava açmıştır. Davanın devamı sırasında yörede arazi kadastrosu yapılarak davalı taşınmazlara ilişkin tutanak düzenlenmiş, mahkemece görevsizlik kararı verilerek kadastro mahkemesine gönderilmiş, tutanaklar ile birleştirilmiş, dava kadastro tesbitine itiraza dönüşmüştür.

Kadastro sırasında, ... Mahallesi, 519 ada 1, 2, 3, 4 ve 5 parsel sayılı taşınmazlar, malik haneleri boş bırakılması gerekirken, fındık bahçesi vasfı ile davalı ... mirasçıları adına müştereken tesbit görmüştür.

Mahkemece, tarafların arasındaki alacak verecek ilişkisinin mülkiyetin devrine engel teşkil etmeyeceği, ayrıca Kadastro Kanununun 13/B-b maddesi ile öngörülen 10 yıllık sürenin dolması ile davacının iddiasını dayandırdığı tapu kaydının geçerliliğini yitirdiği kanaati ile diğer parseller aynı kalmak üzere yalnız 519 ada 5 parselin niteliğini bahçe olarak değiştirerek... mirasçıları adına hisseli olarak tesbit gibi tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tesbitine itiraz ve elatmanın önlenmesine ilişkindir.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir.

Şöyle ki; dava konusu taşınmazlar hakkında kadastro tespitinden önce genel mahkemelerde dava bulunduğundan, 3402 sayılı Kanunun 27 ve 28. maddelerine göre, malik hanesi açık olması gerekirken yanlışlıkla doldurulmak suretiyle tesbit tutanağı düzenlenmiş, ancak kanun gereği malik hanesi boş sayıldığından ve parsellerin sınırında 412 ada 1 nolu orman parseli bulunduğundan, aynı Kanunun 30/2. maddesi gereğince kadastro hâkimi gerekli incelemeyi re'sen yaptıktan sonra, gerçek hak sahibini belirleyerek adına tescil kararı vermesi gerekir.

Dava konusu taşınmazların malik haneleri açık sayılacağından ve dava konusu parsellerin etrafında 412 ada 1 parsel no'lu orman parseli bulunduğundan, Hazine ve Orman Yönetimi davaya dahil edilerek taraf oluşturulmalı, ondan sonra işin esasına girilmelidir.

Öncelikle, dava konusu taşınmazların tespitine esas alınan Eylül 1971 tarih ve 14 no'lu tapu kayıtları ilk oluştuğu günden itibaren tüm gittileri ile ve kadastro sırasında revizyon gördüğü parsellerle birlikte getirtilip dosyaya konulmalı, taşınmazların bulunduğu köyde orman kadastrosu yapılıp yapılmadığı sorularak yapıldı ise; işe başlama, çalışma ve askı ilân tutanakları ile kesinleşmiş orman tahdit haritası orman işletme müdürlüğünden istenerek, yapılmamış ise;

orman sınırlandırılması yapılmayan veya sınırlandırılmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukuki durumunun 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanun hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 3116 sayılı Kanun ile sadece Devlet Ormanları belirlenmiştir.

13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 sayılı Kanunun 1. maddesi gereğince aynı Kanunun 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirilmiş; devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan

yürürlüğe giren 5658 sayılı Kanun ile iadeye tâbi tutulmuş; iadenin koşulları aynı Kanunda gösterilmiştir.

Mahkemece, en eski tarihli ve 1980’li yıllara ait memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir fen elemanı marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

orman kadastrosu kesinleşmiş ise, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmiş tahdit haritası var ise bu harita ile irtibatlı, taşınmazların konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların öncesinin orman sayılan yerlerden olduğunun saptanması halinde, ormanlardan tapu ve zilyetlik yoluyla yer kazanılamayacağından ve ormanlarda sürdürülen zilyetliğe değer verilemeyeceğinden taşınmazların orman niteliği ile Hazine adına tescili gerekir.

Dava konusu taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, dava konusu parsellere revizyon gören tapu kayıtları ilk oluştuğu günden itibaren tüm gittileri ile ve kadastro sırasında revizyon gördüğü parsellerle birlikte getirtilip, dayanak tapu kaydı sınırları mahalli bilirkişi yardımıyla zeminde tek tek bulunarak fen bilirkişi krokisi üzerine işaretlenmeli, tapu kaydı, 3402 sayılı Kanunun 20. maddesi gereğince zemine uygulanarak,

zeminde tam ve kesin kapsamı belirlenmeli, sınırda orman olduğundan, aynı Kanunun 20/C maddesi gereğince miktarı ile geçerli kapsamı belirlenmeli, miktar fazlasının sınırdaki ormandan açıldığı kabul edilmeli, sınırlarda adları okunan komşular çizilecek kroki üzerine kadastro tespit malikleri ile bağ kurularak yazılıp, keşfi izleme olanağı saptanmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı, bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalıdır.

Tapu kaydının, dava konusu parsellere uymadığı kesin olarak belirlendiği takdirde, taşınmazların zilyetlik yoluyla kazanılabilecek yerlerden olup olmadığı ve zilyetlik koşullarının oluşup oluşmadığının belirlenmesi gerekmektedir.

Bu nedenle, ziraî bilirkişi ve zilyetlik tanıklarının taşınmazlar başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınmalı, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.