Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2013/5438 K.2013/9887

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... Yönetimi ve davalı ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı ... Yönetimi, İkipınar Köyünde 5304 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılan orman kadastrosunun kısmî ilâna çıkartıldığını, ancak, paftada gösterilen alanların orman sayılan yerlerden olduğu halde, orman sınırları dışında bırakıldığını ileri sürerek, bu alanın orman sınırları içine alınması ve orman niteliğiyle Hazine adına tescili isteğiyle hasımsız olarak dava açmıştır. Daha sonra yapılan kültür arazilerinin kadastrosu sırasında dava konusu taşınmazın tespit tutanağı düzenlenip malik hanesi doldurulmuş ise de, Orman Yönetiminin itirazı üzerine komisyonca itiraz kabul edilerek 239 ada 12, 35, 40 ve 41 parsel sayılı taşınmazların malik hanesi boş bırakılarak 3402 sayılı Kanunun 5. maddesi uyarınca kadastro mahkemesine gönderilmiştir.

Orman Yönetimi tarafından ...’a, ... tarafından ise Hazine ve Köy Tüzel Kişiliğine husumet yöneltilerek 239 ada 12 parsele açılan davalar kısmi ilânda açılan dava ile birleştirilmiş, yargılama sırasına ... dahil edilmiştir.

Mahkemece 239 ada 35, 40 ve 41 parsele yönelik açılan davanın kabulüyle, orman niteliğiyle Hazine adına tapuya kayıt ve tescillerine, Mehmet Aslan'a yönelik davanın, dava şartı yokluğu nedeniyle reddine, ...’a yönelik davanın reddine, 239 ada 12 parsel sayılı taşınmazın tarla niteliğiyle ... adına tapuya kayıt ve tesciline, ... tarafından açılan davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı ... Yönetimi tarafından 239 ada 12 parsele, davalı ... tarafından ise 239 ada 40 ve 41 parsellere yönelik temyiz edilmiştir.

Dava, kısmî ilân süresi içinde açılan orman kadastrosuna ve kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi hükmüne göre yapılmıştır.

Mahkemece, çekişmeli 239 ada 12 parsel sayılı taşınmazın orman sayılmayan yerlerden, 239 ada 40 ve 41 parsel sayılı taşınmazların orman sayılan yerlerden olduğunun belirlendiği gerekçesiyle hüküm kurulmuş ise de, yapılan inceleme ve araştırma hükme yeterli değildir.

Şöyle ki, hükme dayanak asıl dosya üzerinden alınan 02/07/2012 tarihli orman bilirkişi raporunda, 1959 tarihli hava fotoğrafında çekişmeli 239 ada 40 ve 41 parselin üzerinde dağınık yapraklı ağaçlar bulunan zemini 0,2 çalılarla örtülü, 239 ada 12 parselin ise üzerinde 2 adet yapraklı ağaç bulunan örtüsüz alan olarak göründüğü, 1963 tarihli memleket haritasında 40 parselin tamamen, 41 parselin ise orta ve batı kısımları ile 12 parselin orta ve kuzey kısımlarının yeşil renkli ormanlık yapraklı ormanlık alanda kaldığı belirtilerek, 12 parselin orman

sayılmayan, 40 ve 41 parselin ise orman sayılan yerlerden olduğu bildirilmiş olmasına karşın, mahkemece, dava dosyalarının birleştirilmesi öncesi 1959 tarihli hava fotoğrafı ile 1963 tarihli memleket haritası arasında çelişki olup olmadığı sorulmuş, Harita Genel Komutanlığınca 1963 tarihli memleket haritasında çekişmeli taşınmazların ormanlık alan olarak işaretlenmiş olmasına rağmen, 1959 tarihli hava fotoğraflarında orman sayılmayan yerlerden olduğu bildirilmesi üzerine birleştirilen dosyalarda alınan ek orman bilirkişi raporlarında 239 ada 40 ve 41 parsel sayılı taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı bildirilmiştir.

Bu haliyle hükme dayanak alınan orman bilirkişi raporu ile Harita Genel Komutanlığı ve birleştirmeden önce alınan orman bilirkişi raporları arasında çelişki bulunmaktadır. Çelişkili bilirkişi raporlarına dayanılarak hüküm kurulamaz.

Mahkemece, dosyaya getirtilen eski ve yeni tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve amenajman planı, önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ve bir harita bilirkişi aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazların dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli;

yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.