Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2013/5582 K.2013/7867

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ....Köyü, 136 ada 1 ve 134 ada 3 parsel sayılı sırasıyla 5531,52 m² ve 34440,15 m² yüzölçümündeki taşınmazlar belgesizden kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle fındık bahçesi niteliği ile davalı adına tesbit edilmişlerdir.

Davacı ... Yönetimi, asıl ve birleşen davasıyla dava konusu parsellerin orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla dava açmıştır. Mehmet Gedik birleşen davasıyla, 134 ada 3 nolu parselin adına tescilini istemiş, 02.02.2010 günlü dilekçesiyle davadan vazgeçmiştir. Mahkemece; davacı ... Yönetiminin davasının reddine ve dava konusu taşınmazların tesbit gibi tapuya tescillerine karar verilmiş, hüküm davacı ... Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde 06.03.1980’de kesinleşen orman kadastrosu ve 2. madde çalışmaları bulunmaktadır.

Mahkemece, çekişmeli taşınmazların kesinleşen orman kadastro sınırları dışında kaldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmişse de yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki; davacı ...

Yönetimi taşınmazların orman olduğu iddiası ile dava açtığına göre, çekişmeli taşınmazların öncesinin ne olduğu, üzerindeki ağaçların yaşı, cinsi yönünden ziraatçı bilirkişiden rapor alınarak eylemli durumları belirlenmemiş, uzman orman bilirkişi raporlarında, ekli memleket haritalarının tarihi belirtilmediği gibi herhangi bir açıklama da yapılmamış, taşınmazların eğimleri belirlenmemiş, 4999 sayılı Kanun ile değişik 6831 sayılı Kanunun 7. maddesi gereğince herhangi bir nedenle orman sınırları dışında bırakılmış orman olup olmadıkları tartışılmamıştır.

Eksik araştırma ve incelemeye dayalı hüküm kurulamaz.

Bu nedenle; mahkemece, öncelikle eski tarihli ve yine kadastro tesbit tarihinden 15-20 yıl öncesine ait memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı, komşu parsellere ilişkin kadastro tesbit tutanak örnekleri ile dayanakları ilgili yerlerden getirtildikten sonra,

önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.. 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe

giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; kesinleşmiş orman kadastro haritası ile yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, komşu taşınmazların durumu araştırılarak 6831 sayılı Kanunun 17. maddesine göre orman içi açıklığı olup olmadığı belirlenmeli,

eğimi % 12'den fazla olan funda ve maki cinsi ağaçcıklarla kaplı alanların orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyacağından bu tür yerler kesinleşen orman sınırı dışında kalsa bile orman vasfı ortadan kalkmayacağından, orman sınırı içine alınması gerektiği gözetilmeli, çekişmeli taşınmaz hâkim tarafından gözlemlenmeli, üzerinde neler bulunduğu (bitki örtüsü, ağaçların cinsi, sayısı vb.) ayrıntılı olarak keşif tutanağına yazılmalı, taşınmazın dört bir yandan fotoğrafları çektirilmeli, ziraatçı bilirkişiden taşınmazın konumu, eğimi, bitki örtüsü, ağaçların cinsi,

sayısı ve zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığını açıklayan rapor alınmalı, eylemli orman niteliğinde olduğu anlaşılırsa 15.07.2004 günlü Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26/a ve (j) maddesi ve aynı maddenin 2. fıkrası gereğince komisyonlarca sınırlandırma dışı bırakılmış olmasının orman niteliğini ortadan kaldırmayacağı ve kesinleşen orman kadastro sınırları dışında bırakılsa da 4999 sayılı Kanun ile değişik 6831 sayılı Kanunun 7/1. maddesi gereğince “herhangi bir nedenle sınırlama dışında kalmış orman olması nedeniyle” her zaman orman olarak sınırlandırılabileceği gözetilerek davanın

kabulüne karar verilmesi gerektiği düşünülmeli, toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilip hüküm kurulmalıdır.

Kabule göre de; birleşen dosya davacısı Mehmet Gedik’in karar başlığında gösterilmemiş olması doğru görülmemiştir.