Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2013/6194 K.2014/295

Taraflar arasındaki tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Hazine ve Belediye Başkanlığı vekilleri tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacılar, dava dilekçesinde sınırlarını bildirdikleri H..17 A..M... hudutları dahilinde bulunan iki adet taşınmazın babaları zilyetliğinde iken, ölümü ile kendilerine kaldığını, bu yerlerin aynı zamanda mirasçıları adına tapuda kayıtlı olduğunu, yörede henüz kadastro yapılmadığını ve tapu kayıtlarının da herhangi bir taşınmaza revizyon görmediğini ileri sürerek taşınmazların adlarına tescilini istemişlerdir.

Mahkemece, çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde kadastro çalışmalarının yapılmadığı, murisleri adına tapuda kayıtlı bulunan taşınmaz hakkında tescil davası açmakta davacıların hukukî yararı bulunmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir. Kararın davacılar tarafından temyizi üzerine, Yargıtay 16. Hukuk Dairesince bozulmuştur. Hükmüne uyulan bozma ilâmında taşınmazların bulunduğu yerde keşif yapılması, yerlerinin kesin olarak belirlenmesi, bu yerde genel arazi kadastrosu ile orman kadastrosunun yapılıp yapılmadığının saptanması, yapılmışsa bu çalışmalar karşısındaki hukukî durumunun belirlenmesi gereğine değinilmiştir.

Mahkemece bozma ilâmına uyularak yapılan yargılama sonucunda; davacılar tarafından verilen 17/10/2012 tarihli dilekçede bir bölüm isteklerinden vazgeçmiş olduklarından davanın kısmen kabulüne; bilirkişi krokisinde (E) harfi ile gösterilen 5953.26 m2'lik taşınmaz ile bu kısım üzerinde bulunan (F) harfli 65 m2'lik yığma evin davacılar adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm Hazine ve Belediye Başkanlığı vekilleri tarafından mahkemece yapılan araştırmanın yeterli olmadığı ileri sürülerek temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medenî Kanunun 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tesciline ilişkindir.

Mahkemece 16. Hukuk Dairesinin bozma ilâmına uyulmuşsa da gerekleri tam olarak yerine getirilmemiştir.

Şöyle ki; taşınmaz başında yapılan keşifte yalnızca bir tanık ve fen bilirkişisi hazır bulunmuş, dinlenen tanık taşınmazın davacıların ortak murisi tarafından 1960 yılında Hasan ve M.. S..'dan satın alındığını, o tarihte tarla olan yeri bahçeye çevirdiğini, muris ve davacılar tarafından meyve bahçesi olarak kullanıldığını açıklamış; tapu kaydının soyut olarak üç hudut itibarıyla taşınmaza uyduğunu, batı sınırını ise hatırlayamadığını belirtmiştir.

Tapu kaydı ilk oluşumundan itibaren tüm gittileri ile birlikte getirtilmemiş, yerel bilirkişi eliyle tüm hudutları sorulup zeminde belirlenerek yöntemince uygulanmamış, fen bilirkişisinden keşfi izlemeye elverişli kroki alınmamıştır.

Kadastro müdürlüğünden evvelce yörede genel arazi kadastrosu yapılıp yapılmadığı, yapılmışsa hangi tarihte kesinleştiği, çekişmeli taşınmazla ilgili tutanak düzenlenip düzenlenmediği, tapulama dışı bırakılmışsa bunun nedeni araştırılmamış, bu yere ait pafta örneği istenmemiş; dava tarihinden önce orman kadastrosu yapılıp yapılmadığı sorulmamış, yapılmışsa buna dair belgeler dosyaya getirtilmemiştir.

Komşu parsellere ait tutanaklar ile dayanakları getirtilerek tanık anlatımları denetlenmemiştir.

Gazete ve mahalli ilânlar yapılmamıştır. Tarım bilirkişisi ve orman bilirkişisi dinlenmemiştir.

Bir yerde orman kadastrosu yapılmışsa, kural olarak: o yerin orman olup olmadığı, kesinleşmiş tahdit harita ve tutanaklarının uygulanmasıyla çözümlenirse de, bu uygulama köy ya da belde sınırlarının tümünü kapsayan ve 4785 sayılı Kanun hükümleri uygulanarak orman kadastrosunun yapılması halinde sağlıklı çözüme ulaştırır. Çünkü, 3116 sayılı Kanun sadece Devlet Ormanlarının kadastrosunun yapılması öngörülmüştür. Bu nedenle.

4785 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 13.07.1945 tarihinden önce yapılan sınırlandırmalar sonucu kesinleşen tahdit harita ve tutanakları sınır dışında kalan taşınmazların orman niteliğini ve hukukî durumu saptanamayacağından, çekişmeli taşınmazın orman olup olmadığının 4785, 5658 sayılı kanunlar ile 05.11.2003 gün 4999 sayılı Kanun ile değişik 6831 sayılı Kanunun 7. maddesi hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir.

4785 sayılı Kanunun 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar hiçbir işleme lüzum olmaksızın devletleştirilmiştir. Devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 sayılı Kanun ile iadeye tabi tutulmuş ve iade koşulları kanunda gösterilmiştir.

Bu nedenle, mahkemece çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede dava tarihinden önce yapılıp kesinleşen bir orman kadastrosunun bulunup bulunmadığı Orman İşletme Müdürlüğünden araştırılarak, bulunması halinde orman tahdidine ilişkin işe başlama, çalışma, işi bitirme ve sonuçlarının askı ilân tutanakları ile taşınmazın bulunduğu yeri orman tahdit sınır noktalarıyla birlikte gösterir onaylı orman tahdit harita örneğinin dosyaya getirtilmesi;

önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu ve fen memurundan oluşturulacak iki kişilik bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte kesinleşmiş tahdit haritası ve tapulama paftası ölçekleri denkleştirilerek sağlıklı bir biçimde zemine uygulanıp,

değişik açı ve uzaklıklarda olan en az 4 ya da 5 orman tahdit sınır (OTS) noktasını gösterecek biçimde çekişmeli taşınmazın tahdit hattına göre konumu duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalı; bilirkişilere tahdit hattı ile irtibatlı müşterek kroki düzenlettirilmeli ve oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Yapılacak araştırma sonucunda kesinleşen orman kadastrosunun bulunmadığının anlaşılması halinde ise dayanak tapu kaydının ilk oluşumundan itibaren tüm gittileri ve krokileri, dayanak tapu kaydının revizyon gördüğü tüm parsel tutanakları, komşu parsel tutanak ve dayanakları, yöreye ait en eski tarihli memleket haritası ile tesbit tarihinden 20 yıl öncesine ait memleket haritası ve topografik haritası getirtilerek ve Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte,

çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, dayanak tapu kaydı değişebilir sınırları içerdiğinden,

yöntemince zemine uygulanıp, 3402 sayılı Kanunun 20/C ve 32/3 maddeleri gereğince yüzölçümüne değer verilmesi gerekip gerekmediği tartışılmalı; asıl taşınmazın kapsamı, orman veya ormandan açma değilse, miktar fazlasının sınırda bulunan eylemli ormandan açma yapılarak kazanılıp kazanılmadığı araştırılmalıdır.

3402 sayılı Kadastro Kanununun 17. maddesi gereğince orman sayılmayan, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen ve il, ilçe ve kasabaların imar planları kapsamında kalmayan araziden masraf ve emek sarfı ile imar - ihya edilip tarıma elverişli hale getirilen (ev ve benzeri tesisler yapmak, dışarıdan toprak getirilerek tarıma elverişli hale getirmek imar - ihya olarak kabul edilemez) ve imar - ihyanın tamamlandığı tarihten tescil davasının açıldığı ya da tesbit tutanağının düzenlendiği güne kadar 20 yıl süreyle zilyet edildiği ileri sürülerek tapuya tescili istenen taşınmazların,

Kadastro Kanununun 14. maddesinde yazılı diğer koşulların yanında niteliğinin, imar - ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında,

gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli hava fotoğrafı ile gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile dava tarihinden ya da kadastro tesbit tarihinden 15 - 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli hava fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen streoskopik çift hava fotoğraflarının streoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazın niteliğinin,

konumunun ve kullanım durumunun anlatılan bilimsel yöntemle kesin olarak belirlenmesi, değinilen tüm eksiklikler giderildikten sonra oluşacak sonuca göre bir hüküm kurulması gerekir.

Kabule göre ise (F) harfli evle ilgili olarak, ayrıca, tescil kararı verilmesi yerinde değildir. Bu yerin davacılar dışında dışında bir başka kişiye ait olduğunun belirlenmesi halinde, kaydın beyanlar hanesinde şerh verilmesi söz konusu olabilir.