Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2013/6228 K.2013/11042

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... Yönetimi ile davalı... mirasçıları ..., ..., ..., ..., ... ve ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne, duruşma isteminin giderden reddine karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ... Köyü, 102 ada 51 parsel sayılı 53721 m² yüzölçümündeki taşınmaz, Mart 1943 tarih 4 sıra numaralı tapu kaydı ve tedavülleri uygulanmak suretiyle fındık bahçesi niteliğiyle davalılar adlarına tesbit edilmiştir.

Davacı ... Yönetimi, çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla dava açmıştır.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, çekişmeli taşınmazın 19/11/2012 tarihli ek bilirkişi raporunda (B1) harfi ile işaretli 2685,50 m² ve (B2) harfi ile işaretli 26468,96 m²’lik bölümün kadastro tesbit tutanağının iptaliyle orman niteliğiyle Hazine; (A1, A2 ve A3) harfleri ile işaretli bölümlerin tesbit gibi davalılar adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... Yönetimi ile davalı Ali Osman Demirel mirasçıları ...,...., ..., ..., ... ve ... tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi hükmüne göre yapılmıştır.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükmü yeterliği değildir.

Çekişmeli taşınmazın tamamı fındık bahçesi niteliğiyle tesbit edilmiş olup, dinlenen mahalli bilirkişi beyanında 40-50 yıldır fındık bahçesi olarak kullanıldığı belirtilmiştir. Orman niteliğiyle tesciline karar verilen (B1) harfi ile işaretli bölüm hükme dayanak alınan orman bilirkişi raporuna ekli memleket haritasında açık alanda işaretlenmiş olmasına rağmen, orman sayılan yerlerden olduğu belirtilmiştir. Taşınmazın diğer bölümleri de eğim ve görünüm itibariyle benzer mahiyette olmasına rağmen (A1, A2 ve A3) harfiyle işaretli bölümlerinin orman sayılmayan, (B1 ve B2) harfleri ile işaretli bölümlerinin ise orman sayılan yerlerden olduğu belirtilmekle, rapor kendi içinde çelişkili hale gelmiştir.

Bunun yanı sıra, mahkemece çekişmeli taşınmaza uygulanan 2 hektar 2975 m² yüzölçümlü sınırları şarken; tarik ve sahibi senet, gerben ve cenuben; sahibi senet, şimalen; memişzadeler olan 1943 tarih 4 sıra numaralı tapu kaydı tüm tedavülleriyle birlikte getirilip yöntemince uygulanmamış, fen bilirkişisinden uygulanan tapu kaydının sınırları ve kapsadığı taşınmazları gösteren keşfi izlemeye elverişli rapor alınmamıştır.

Eksik inceleme ve kendi içinde çelişkili rapora dayanılarak hüküm kurulamaz.

Mahkemece, dayanak tapu kaydının ilk oluşumundan itibaren tüm gittileri ve krokileri, dayanak tapu kaydının revizyon gördüğü tüm parsel tutanakları, komşu parsel ve dayanakları ilgili yerlerden getirtilip, dosya içerisindeki eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve amenajman planı önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ve bir harita mühendisi aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle,

taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Kabule göre de, mahkemece çekişmeli taşınmazın kadastro tesbitinin iptaline karar verilmesi gerekirken, kadastro tutanağının iptaline karar verilmesi doğru olmamıştır.