Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2013/6266 K.2014/4340

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar Hazine ve Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Yörede 2008 yılında yapılan kadastro sırasında Elazığ İli, O... Köyü....ada 1 parsel sayılı 254 hektar 4169,19 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, orman niteliğinde Hazine adına tesbit edilmiş, tutanak 02/07/2008 - 01/08/2008 tarihleri arasında ilân edilmiştir.

Davacı, 08/04/ 2009 tarihinde kadastro mahkemesinde açmış olduğu davada bu yerin 20 dönüm civarında bir bölümünün kendisine atalarından kalan tarım alanı olduğunu ileri sürerek, tesbitin iptali ile adına tescili istemiyle dava açmıştır. Dava görevsizlik kararı ile sulh hukuk mahkemesine, oradan da asliye hukuk mahkemesine aktarılmıştır. Yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne, çekişmeli taşınmazın bilirkişi krokisinde (A) harfi ile gösterilen 10678,47 m2'lik bölümünün davalı adına olan tapusunun iptali ile tarla niteliğinde davacı adına tapuya tesciline, kalan bölümün Hazine uhdesinde bırakılmasına karar verilmiş, hüküm davalılar Hazine ve Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, tapu iptali ve tescile ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede 5304 sayılı Kanunla değişik 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi hükmüne göre orman kadastrosu yapılmıştır.

Mahkemece davaya konu taşınmaz bölümünün orman sayılmayan yerlerden olduğu ve davacı yararına kazanma koşullarının oluştuğu kabul edilerek hüküm kurulmuşsa da, yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya elverişli değildir.

Orman bilirkişisinin keşif zaptında keşfe katıldığına dair bilgi bulunmayıp, sonradan el yazısı ile ismi ve imzası ilave edilmiştir.

Bu bilirkişi tarafından çekişmeli taşınmazın % 2- 4 eğimli tarım alanı olduğu, yöreye ait 1952 tarihli memleket haritasında orman bitki örtüsü ihtiva etmeyen alan içinde göründüğü ve orman sayılmayan yerlerden olduğu açıklanmış, rapora ekli memleket haritası üzerine taşınmazın basit krokisi çizilmi, bu belge üzerindeki konumu yöntemince gösterilmemiştir. Bu nedenle, Dairece dosyanın mahkemesine iadesi üzerine aynı bilirkişiden ek rapor alınmıştır.

Ek raporda bu kez mahkeme tarafından davacı adına tescile karar verilen bölümün eski tarihli memleket haritasında orman alanında kaldığı ve orman sayılan yerlerden olduğu açıklanmıştır. Mahkemenin hükme esas aldığı rapor ile aynı bilirkişi tarafından düzenlenen ek rapor birbiri ile çelişkili olup yeterli inceleme yapılmaksızın düzenlendiği izlenimi uyandırmaktadır.

Bundan ayrı olarak mahkemece dinlenen yerel bilirkişi ve tanıklarca çekişmeli yerin dededen, babasına, ondan da davacıya kaldığı; kısmen bağ, kısmen tarla ve bahçe olarak kullanıldığı, eklemeli zilyetliğin 70 yılı bulduğu açıklanmışsa da, davacının müstakil zilyetlik süresi açıkça belirtilmemiş; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesinde düzenlenen kısıtlamalar yalnızca davacı yönünden araştırılmıştır.

Bu nedenle, mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir tarım uzmanı ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli;

orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucunda taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığının belirlenmesi halinde 3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 2. fıkrası hükümleri gözönünde bulundurularak adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı,

varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, tapu ve kadastro müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Kanunun 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tesbit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre,

sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden kanunun amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir. Değinilen yönler gözetilmeksizin kurulan hüküm usûl ve kanuna aykırıdır.