Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2013/7097 K.2013/10514

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı ... Yönetimi, dava dilekçesi ile; ... Köyünde 5304 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılan kadastro çalışmalarında orman alanlarının kısmî ilâna çıkartıldığını, ... Köyü sınırları içinde bulunan, dilekçeye ekli paftada gösterilen 962-967 OSN ile çevrili poligonda kalan taşınmazın, orman sayılan yerlerden olduğu halde, orman sınırları dışında bırakıldığını ileri sürerek, bu alanın orman niteliğiyle Hazine adına tescilini istemiştir.

Dava konusu taşınmaz, kadastro müdürlüğünce davalı olarak tesbit edilerek, tutanağı mahkemeye gönderildikten sonra yapılan yargılama sonunda, mahkemece; davalının davayı kabul ettiği gerekçesiyle davanın kabulüne ve 128 ada 1 nolu parselin kadastro tesbitinin iptali ile orman niteliği ile Hazine adına tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, orman kadastrosuna ve kadastro tesbitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu, 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanun ile değişik 4. maddesi hükümlerine göre yapılmış, çekişmeli taşınmaz orman sınırları dışında bırakılmıştır.

Çekişmeli taşınmazla ilgili dava, kısmî ilân süresi içinde açılmış olduğundan, malik hanesi boş olarak tesbit tutanağı düzenlenmiştir. Kadastro ekibince malik hanesi doldurulmuş dahi olsa bunun bir geçerliliği söz konusu değildir. 3402 sayılı Kanunun 30/2. maddesi gereğince bu hallerde kadastro hâkimi kendiliğinden gerekli gördüğü tüm delilleri toplayarak gerçek hak sahibini bulmak ve sicil oluşturmak zorunda olduğundan sadece dahili davalının kabul beyanına dayanarak davanın kabulune karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır.

Bir taşınmazın niteliğinin belirlenmesinde, öncelikle devlet ormanı olup olmadığının saptanması gereklidir. Taşınmazın orman olup olmadığı ve hukukî durumu, mahallinde keşif yapılarak, uzman orman mühendisi ya da orman yüksek mühendisi bilirkişi eliyle ve öncesi itibariyle araştırılarak saptanmalıdır. Bu yön gözetilmeden, keşif yapılmadan ve uzman orman bilirkişi dinlenmeden hüküm kurulamaz.

O halde; mahkemece, komşu parsel tutanak ve dayanakları, yöreye ait en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ile dava tarihinden 10 - 20 yıl öncesine ait olanları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ( Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir harita mühendisi veya olmadığı takdirde bir tapu fen elemanından oluşacak bilirkişi kurulu marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte,

çekişmeli taşınmaza ve çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman olan bir yer üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından,

yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal- renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı;

asıl taşınmazın kapsamı orman veya ormandan açma değilse, komşu parsel tutanakları da denetlenerek 6831 sayılı Kanunun 17/2 maddesi gereğince orman içi açıklığı olup olmadığı belirlenmeli; eylemli durumu üzerinde durulup varsa üzerindeki orman örtüsünün yoğunluğu, ağaçların yaşları ve alt flora ile toprak yapısı, eğim durumu incelenmeli, eylemli durumu ile eski tarihli belgelerdeki görünümü arasında çelişki olması halinde, bu yön bilirkişilere açıklattırılıp çelişki giderilmeli, dahili davalı gerçek kişinin kabul beyanı da gözönünde buludurularak oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve araştırma sonucunda yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.