Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2013/8383 K.2013/11945

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar Hazine ve Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ... Köyü, 110 ada 1 parsel sayılı 94216,59 m² ve 115 ada 2 parsel sayılı 340144,19 m² yüzölçümündeki taşınmazlar, orman niteliği ile davalı ... adına tesbit edilmiştir.

Davacı vekili, davaya konu taşınmazların 50 ve 15 dönümlük bölümlerinin müvekkilinin zilyetliğinde olduğunu ve tarımsal faaliyet yaparak kullandığını, orman sayılan yerlerden olmadığını iddia ederek tesbitin iptaliyle taşınmazın adına tescili istemiyle dava açmıştır.

Mahkemece davanın kısmen kabulü kısmen reddine, ... İlçesi, ... Köyü, 110 ada 1 parsel numaralı taşınmazın kadastro tesbitinin iptali ile, 08/03/2013 havale tarihli ... ve ... tarafından düzenlenen fen bilirkişisi rapor ve krokisinde (A) harfi ile gösterilen 52600,49 m2'lik kısmın ifraz edilerek aynı adanın son parsel numarası verilmek suretiyle tarla vasfı ile davacı ... adına tapuya kayıt ve tesciline, (B) harfi ile gösterilen 41616,10 m2'lik kısma yönelik davasının ispat edilememesi nedeniyle reddine, aynı adanın son parsel numarası verilmek suretiyle tespit gibi Maliye Hazinesi adına tapuya kayıt ve tesciline,

... İlçesi, ... Köyü 115 ada 2 parsel numaralı taşınmazın kadastro tesbitinin iptali ile, 08/03/2013 havale tarihli ... ve ... tarafından düzenlenen fen bilirkişisi rapor ve krokisinde (A) harfi ile gösterilen 17166,28 m2'lik kısmın ifraz edilerek aynı adanın son parsel numarası verilmek suretiyle tarla vasfı ile davacı ... adına tapuya kayıt ve tesciline, (B) harfi ile gösterilen 322977,91 m2'lik kısma yönelik davasının ispat edilememesi nedeniyle reddine, aynı adanın son parsel numarası verilmek suretiyle tesbit gibi Maliye Hazinesi adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine ve Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tesbitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde orman kadastrosu, 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanun ile değişik 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parseller orman alanı içinde bırakılmıştır.

Her ne kadar; mahkemece, davanın kısmen kabulüne kısmen reddine karar verilmiş ise de yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki; dava konusu olup hakkında hüküm kurulmasına rağmen 115 ada 2 parsel sayılı taşınmazın kadastro tutanak aslı dosyaya getirtilmemiş, kadastro mahkemesinde görülen davalarda tutanak aslının dosyada bulunmasının zorunlu olduğu hususu gözönüne alınmamıştır.

Aynı zamanda hükme esas alınan orman bilirkişi raporunda, çekişmeli taşınmazların 1953 tarihli memleket haritasında geniş yapraklı ağaçlar ve çalılık rumuzlu alanda gözüktüğü belirtilmişse de memleket haritasının oluşumuna esas teşkil eden ve keşifte uygulandığı belirtilen 1950 tarihli hava fotoğraflarında taşınmazların fiilî durumunu teyit ettiğinin bildirilmesi hava fotoğrafları ile memleket haritası arasında uyumsuzluk oluşturmuş ancak bu hususun neden kaynaklandığı bilirkişiye açıklattırılmamıştır.

Bilirkişi raporunun sonuç bölümündeki “orman sayılmayan yer” tesbitine bağlı kalınarak hüküm kurulmuştur. Yine, taşınmazın gerçek eğimi bilimsel yöntemlerle ölçülerek belirlenmemiştir. Ayrıca, davacı adına toplam 69766,77 m2'lik yer tescil edilmesine rağmen davacı adına belgesizden kazanılan taşınmazlar bulunup bulunmadığı usûlünce sorulup saptanmamıştır. Eksik inceleme ve araştırma ile yetersiz bilirkişi raporlarına dayanılarak hüküm kurulamaz.

Orman sınırlandırması yapılmayan veya sınırlandımanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukuki durumunun 3116, 4785, 5658 ve 6831 sayılı kanunlar hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 3116 sayılı Kanun ile sadece hangi nitelikteki taşınmazların Devlet Ormanı sayılacağını göstermiş ve Devlet Ormanlarının kadastrosunun yapılmasını öngörmüştür. 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 sayılı Kanunun 1. maddesi gereğince aynı Kanunun 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirilmiş; devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 sayılı Kanun ile iadeye tâbi tutulmuş; iadenin koşulları aynı Kanunda gösterilmiştir

Mahkemece, öncelikle çekişmeli taşınmazlardan 115 ada 2 parsel sayılı taşınmazın tutanak aslı getirtilerek, başka dosyalarda itirazlı olup olmadığı denetlenmeli, itirazlı ise aynı parsele yönelik davaların birleştirilmesi gerektiği düşünülmeli;

önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ve bir fen elemanı marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, en eski tarihli memleket haritası, elde edildiği hava fotoğrafları ve amenajman planı çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazların dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita ve hava fotoğrafları komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak ve klizimetre (eğimölçer) aletiyle ölçülmek ve memleket haritasındaki münhaniler de dikkate alınmak suretiyle,

dava konusu krokide (A ve B) harfleriyle gösterilen taşınmazların kesin ve gerçek eğimini gösterir rapor alınmalı, taşınmazların orman sayılan yerlerden olup olmadığı net olarak belirlenmeli,

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir.

Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar gerçek kişi yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükümleri gözönünde bulundurularak, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı,

varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, tapu ve ilgili kadastro müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak, gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Kanunun 3/j maddesi hükmüne göre, sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun,

su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden kanunun amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Mahkemece, böylesine bir araştırma ve soruşturma yapılmaksızın eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporlarına dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.