Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2013/8386 K.2014/279

Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı .... mirasçısı ..., .... mirasçısı ... ile davalı ... vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında Gümüşoluk Köyü 104 ada 36 ve 37 ile 116 ada 7 parsel sayılı taşınmazlar, asliye hukuk mahkemesinde dava konusu olduğundan söz edilerek malik hanesi açık bırakılmak suretiyle tesbit edilmiştir. Asliye hukuk mahkemesinde, davacı Gül Çınar, Elmas Çınar, .... tarafından; ..., Gümüşoluk Köyü Tüzel Kişiliği, Orman Yönetimi, ... ve arkadaşları aleyhine açılmış olan tescil davası kadastro mahkemesine devredilmiştir

Birleşen dosya davalarında ise, davacı Melek Şahin vekili; davalılar adlarına tesbit edilen 112 ada 39, 105 ada 65, 120 ada 7, 103 ada 102, 112 ada 35, 120 ada 6, 122 ada 6, 112 ada 34, 117 ada 8, 105 ada 66, 105 ada 68, 113 ada 2, 120 ada 5 parsel sayılı taşınmazların müvekkilinin dedeleri ...'ndan intikal eden taşınmazlar olup, bütün ... mirasçıları adlarına tescilini talep etmiştir.

Mahkemece, bu parsellerden 105 ada 65, 66 ve 68, 103 ada 102 sayılı parsellerin de asliye hukuk mahkemesinde dava açılan alanda kaldığından malik haneleri boş bırakılmak ve davalı oldukları belirtilmek suretiyle mahkemeye gönderilmesi gerekirken, sehven malik hanelerinin doldurulmuş olmasının bir anlam ifade etmeyeceği belirterek, 2005/331, 334 ve 335 E. sayılı dosyaların 2006/3 E. sayılı dosya ile birleştirilmelerine karar verilmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda;

1) 2006/3 Esas sayılı dosyanın davacılarının davalarının kısmen kabulüne, kısmen reddine, Gümüşoluk Köyü, Kışladedecik Mevkinde yer alan 105 ada 65 ve 68 nolu parseller ile Gümüşoluk Köyü, Kayıklık Mevkinde yer alan 103 ada 102 nolu parsellerin sehven malik haneleri doldurulan tesbitlerinin iptali ile, aynı yüzölçümü ve orman vasfı ile ... adına tesciline,

Gümüşoluk Köyü, Ovazyanı Melen Mevkinde yer alan 104 ada 36 ve 37 nolu parsellerin tesbitlerinin iptali ile, aynı yüzölçümü ve orman vasfı ile ... adına tesciline,

Gümüşoluk Köyü Harmanyanı Mevkinde yer alan 116 ada 7 nolu parselin tesbitinin iptali ile, aynı vasıf ve yüzölçüm ile Ferhat Çınar adına tapuya tesbit ve tesciline, beyanlar hanesine "Ferhat Çınar ölüdür." şeklinde şerh düşülmesine,

- 2 -

2013/8386 - 2014/279

Gümüşoluk Köyü, Kışladedecik Mevkinde yer alan 105 ada 66 nolu parselin sehven malik haneleri doldurulan tesbitinin iptali ile, aynı vasıf ve yüzölçümü ile Dursun oğlu ... adına tesbit ve tesciline,

2) Birleşen 2005/331 esas sayılı dosya davacılarının davasının kısmen kabulüne, kısmen reddine, Gümüşoluk Köyü, Kayıklık Mevkinde yer alan 112 ada 34 ve 113 ada 2 nolu parseller hakkındaki davanın feragat nedeniyle reddine, taşınmazların tesbit gibi tesciline,

Gümüşoluk Köyü, Dikenlik Mevkinde yer alan 117 ada 8 nolu parselin kadastro tesbitinin iptali ile, aynı vasıf ve yüzölçümü ile Ferhat Çınar adına tapuya tesbit ve tesciline, beyanlar hanesine "Ferhat Çınar ölüdür." şeklinde şerh düşülmesine,

Gümüşoluk Köyü, Köyiçi Mevkinde yer alan 120 ada 5 nolu parselin tesbit gibi tesciline,

3) Birleşen 2005/334 esas sayılı dosya davacılarının davasının reddine, Gümüşoluk Köyü, Kayıklık Mevkinde yer alan 112 ada 35 parsel sayılı taşınmaz hakkındaki davanın feragat nedeniyle reddine, taşınmazın tesbit gibi tesciline,

Gümüşoluk Köyü Köyiçi mevkinde yer alan 120 ada 6 ve 122 ada 6 nolu parsellerin tesbit gibi tesciline,

4) Birleşen 2005/335 esas sayılı dosya davacılarının davasının reddine, Gümüşoluk Köyü, Kayıklık Mevkinde yer alan 112 ada 39 nolu parsel hakkındaki davanın feragat nedeniyle reddine, taşınmazın tesbit gibi tesciline,

Gümüşoluk Köyü, Köyiçi Mevkinde yer alan 120 ada 7 nolu parselin tesbit gibi tesciline,

Gümüşoluk Köyü, Köyiçi Mevkinde yer alan 12 ada 4 nolu parsel bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına, karar verilmiş, hüküm davacı Gül Çınar mirasçısı ..., .... mirasçısı ... ile davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce 11 numaralı Orman Kadastro Komisyonunca 1977 yılında başlanıp, 1981 yılında kesinleşen orman kadastrosu ve 6831 sayılı Kanunun 2. madde uygulaması, 1993 yılında 58 numaralı Orman Kadastro Komisyonu tarafından yapılıp, 22.06.1995 tarihinde ilân edilen aplikasyon, sınırlandırması yapılmamış ormanların kadastrosu ve 3302 sayılı Kanun ile değişik 6831 sayılı Kanunun 2/B uygulaması vardır.

1) ... vekilinin 112 ada 34 ve 35, 113 ada 2, 112 ada 39 sayılı parsellere ilişkin temyiz itirazları yönünden;

İncelenen dosya kapsamına göre çekişmeli taşınmazların gerçek kişiler adına tesbit gördüğü, Hazinenin bu taşınmazlara ilişkin açılmış bir davası veya 3402 sayılı Kanunun 26/D maddesi gereğince bir katılımı bulunmadığı gibi aynı Kanunun 30/2. maddesi koşulları da bulunmadığından re'sen araştırma yapılması gereken taşınmazlardan olmadığı, Hazinenin bu taşınmazlar yönünden taraf sıfatı da bulunmadığı ve temyiz kanun yoluna davanın taraflarının başvurabileceği gözönünde tutularak bu parsellere ilişkin temyiz dilekçesinin reddine karar vermek gerekmiştir.

2) ... vekilinin dava konusu 116 ada 7 ve 105 ada 66 sayılı parsellere yönelik temyiz itirazlarına gelince;

İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, uzman orman bilirkişi tarafından orman kadastrosu, eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada temyize konu taşınmazların orman sayılmayan yerlerden olduğu anlaşıldığına ve adına tescil kararı verilen kişiler yararına 3402 sayılı Kanunun 14. maddesinde yazılı kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluştuğu belirlenerek yazılı biçimde hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmadığına göre, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile usûl ve kanuna uygun olan hükmün onanmasına karar vermek gerekmiştir.

- 3 - 2013/8386 - 2014/279

3) Davacı Gül Çınar mirasçısı ... ile .... mirasçısı ...'in 104 ada 36 ve 37, 105 ada 65 ve 68 sayılı parsellere ilişkin temyiz itirazları yönünden; Mahkemece, her nekadar temyize konu taşınmazların orman sayılan yerlerden olduğu gerekçesi orman niteliği ile ... adına tesciline karar verilmişse de, yapılan inceleme ve araştırma taşınmazların orman sayılan yerlerden olup olmadığını belirleme noktasında yeterli değildir. Eksik inceleme ve araştırma ile hüküm kurulamaz.

Şöyle ki; hükme esas alınan orman bilirkişi raporunda temyize konu 104 ada 36 ve 37, 105 ada 65 ve 68 parsel sayılı taşınmazların 1959 tarihli memleket haritasında çalılık olarak gözüktüğü belirtilmesine rağmen, taşınmazların doğal eğimleri bilmsel yöntemlerle kesin ve net olarak açıklanmamıştır.

6831 sayılı Kanunun 1/j maddesinde "funda ve makilerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşımayan yerlerin orman sayılmayacağı" hükmünün karşıt kavramından funda ve makiliklerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan yerlerin orman sayılacağı, 15.07.2004 tarihli Resmî Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin "Vasıf Tayinine Esas Olacak Tanımlar" başlıklı 23. maddenin (o) bendinde maki ve funda türü ağaçların isimlerinin sayıldığı,

aynı maddenin (p) bendinde "orman ve orman toprak muhafaza karakteri, üzerindeki bitki formasyonu ile taşkınları, şiddetli yağış sonrası oluşan zararlı akışları, toprak erozyonu, toprağın strüktür ve tekstürünün, bozulmasını önleyici, su verimini artırıcı etkisi bulunan ve eğimi yüzde onikiden fazla olan yerlerdir." şeklinde tanımlanmıştır.

Hükme esas alınan orman bilirkişi raporunda taşınmazların eğimi hakkında açıklama yapılmamış eğim rapora ekli münhanili memleket haritası ve topoğrafik haritadaki münhanilere göre ve eğim ölçer aletiyle ölçülmek suretiyle belirlenmemiştir.

6831 sayılı Kanunun (1/j) maddesi ve Orman Kadastro Yönetmeliğinin 23/p maddesine göre bir yerin toprak muhafaza karakteri taşıması nedeniyle orman sayılabilmesi için o yerin, orman bilirkişilerce yukarıda belirtilen şekilde eğim, erozyonun ve taşkınların önlenmesi ve su veriminin arttırılması yönlerinden bütün olarak tartışılması ve bütün bu şartların birlikte değerlendirilmesi gerekir. Somut olayda; bu şekilde bir değerlendirme yapılmamıştır.

Aynı zamanda, keşifte uygulandığı belirtilen 1959 tarihli memleket haritasının dayanağı olduğu belirtilen 1944 tarihli hava fotoğraflarındaki durumun memleket haritasındaki durumu doğruladığı belirtilmiş hava fotoğrafları, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen stereoskopik çift hava fotoğrafları stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazın o yıllarda hangi nitelikte olduğu belirlenmemiştir.

Bu nedenle; mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü,

taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro

incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, klizimetre ile taşınmazın eğimi doğru olarak belirlenmeli, 6831 sayılı Kanunun (1j) maddesi ve Orman Kadastro Yönetmeliğinin 23. maddesi (p) bendinde "orman ve orman toprak muhafaza karakteri, üzerindeki bitki formasyonu ile taşkınları, şiddetli yağış sonrası oluşan zararlı akışları, toprak erozyonu, toprağın strüktür ve tekstürünün, bozulmasını önleyici, su verimini artırıcı etkisi bulunan ve eğimi yüzde onikiden fazla olan yerlerdir." şeklindeki düzenleme gözönünde bulundurularak, oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.