Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2013/8714 K.2014/243

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... ve aslî müdâhil ... vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; ... Kasabasında bulunan sınırlarını bildirdiği kadastro harici çalılık olarak görünen, orman sınırları dışında kalan, yaklaşık 5.000 m²'lik taşınmazın müvekkilinin zilyetinde olduğunu, müvekkilinin bu taşınmazı 01/01/1990 tarihinde ...'den satın aldığını, ...'e bu taşınmazın babasından kaldığını belirterek TMK'nın 713. maddesi gereği müvekkil adına tescilini talep ve dava etmiştir.

Asli müdahil vekilinin 12/08/2010 tarihli müdahale dilekçesinde özetle; Tapuya kayıt ve tescili istenen taşınmazın tamamının davacıya ait olmadığını, dava konusu taşınmazın kuzeyinde, müvekkilinin babası ...'a ait 4281 sayılı taşınmazın bitişiğinde bulunan tapusuz taşınmazın yıllardır müvekkiline babasından kaldığını,1342,50 m² olan taşınmazın da davacı tarfından dava edildiğini, davacının müvekkiline ait yere tecavüz ettiği belirterek dava konusu taşınmazın 1342,50 m² lik kısmının müvekkili adına tapuya kayıt ve tescilini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece, davacı ve asli müdahil davalarının Orman İdaresi yönünden husumet yokluğu nedeni ile reddine, diğer davalılar yönünden ise esastan reddine karar verilmiş, hüküm davacı ve asli müdahil vekili tarafından esasa yönelik olarak temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, TMK'nın 713. maddesi uyarınca açılan tescil davasıdır.

Taşınmazın bulunduğu yerde 12.05.1993 tarihinde ilân edilerek kesinleşen Orman Kadastrosu ve 2/B uygulaması bulunmaktadır.

1)Davacı ... ve asli müdahil ...'ın 30.01.2013 tarihli fen bilirkişi tarafından düzenlenen rapor ve eki krokide (F) harfi ile gösterilen taşınmaza yönelik temyiz itirazları bakımından ;

İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, uzman orman bilirkişi tarafından eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada davacı tarafından dava edilen taşınmazın bir kısmı olan ve asli müdahil tarafından müdahale konusu yapılan 30.01.2013 tarihli fen bilirkişi tarafından düzenlenen rapor ve eki krokide (F) harfi ile gösterilen taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu belirlenmesine karşın,

ziraat bilirkişi raporu ve keşif esnasında dinlenen mahalli bilirkişi ve tanık beyanlarına göre emek sarfı ile imar ve ihya edilip tarıma elverişli hale getirilen yerlerden olmadığı ve imar - ihyanın tamamlanmadığı, 3402 sayılı Kanunun 14. maddesinde yazılı kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluşmadığı belirlenerek yazılı biçimde hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmadığına

-2-

göre, davacı ... ve asli müdahil ...'ın 30.01.2013 tarihli fen bilirkişi tarafından düzenlenen rapor ve eki krokide (F) harfi ile gösterilen taşınmaza yönelik yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile hükmün (F) harfli taşınmaza yönelik olan kısmının onanmasına,

2) Davacı ...'nin 30.01.2013 tarihli fen bilirkişi tarafından düzenlenen rapor ve eki krokide (E) harfi ile gösterilen taşınmaza yönelik temyiz itirazları bakımından ;

Mahkemece dava konusu (E) harfi ile gösterilen taşınmazın davacı tarafından imar - ihya edildiği sabit ise de imar - ihyanın tamamlandığı tarihten itibaren 20 yıllık zilyetlik süresinin tamamlanmadığı davacının nizasız fasılasız 20 yıllık kullanımını ispatlayamadığı gerekçeleri ile davasının reddine karar verilmişse de, yeterli inceleme ve araştırma yapılmadan eksik bilirkişi raporları ile hüküm kurulmuştur.

Şöyle ki; mahkemece, yapılan keşif sonucu alınan orman bilirkişi raporunda dava konusu taşınmazın 1995 tarihli memleket haritasında yeşil renk ile sembolize edilen bitkisel (ormanlık çalılık) vejatosyana sahip alan olarak gösterildiği belirtilmiş olmasına karşın rapor ekinde yer alan 1995 tarihli memleket haritasının incelenmesinde; dava konusu taşınmazın meyve bahçesi rumuzu ile gösterilen alanda kaldığı anlaşılmakatadır.

Dava konusu taşınmaz 1995 tarihli memleket haritasında meyve bahçesi rumuzu ile gösterilen alanda kalmasına karşın, ziraat bilirkişi raporunda meyve ağaçlarının yaşlarının 10-12 olduğu açıklanmış olup, raporlar arasında ağaçların yaşları husunda çelişki doğmuştur.

Ayrıca, davacı dava konusu taşınmazı ...'den satın aldığını belirtmesine karşın, mahkemece yapılan keşifte, tanık olarak dinlenen ... taşınmaz kendisine ait iken davacıya sattığını, kendisinin burayı kullandığını belirmiş, ancak, tanığın davacıya sattığını belirttiği taşınmazı ne şekilde kullandığı, imar ve ihya edip etmediği,taşınmazdaki ağaçları kendisinin dikip dikmediği hususlarında ayrıntılı beyanları alınmamış hüküm kurulurken de yalnız davacının kullanımı gözönünde bulundurulmuş, satın aldığı ... zilyetliği irdelenmemiştir.

Açıklanan sebeplerle, mahkemece; dava konusu taşınmaz ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tesbit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile,

yine en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile M.K.’nun 713. maddesine dayanılarak açılan davalarda dava tarihinden, kadastro tespitine itiraz davalarında ise tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 - 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek,

bu belgeler ziraat fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi, bir harita-kadastro (jeodezi ve fotogrametri) mühendisi ile bir yüksek orman mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla, dava konusu taşınmaz ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü,

imar - ihya ve zilyetliğin hangi tarihte başlanılıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası, pafta düzenlenmemişse dava konusu taşınmazın 23/06/2005 gün ve 9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan BÖHHBÜY (Büyük Ölçekli Haritalar ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazın konumu,

hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazın gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalı, dava konusu taşınmazın orman sayılmayan ve zilyetlikle iktisabı mümkün olan yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir.

Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor

-3-

alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar (gerçek kişiler) yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, (murisler) yönünden de tapu ve ilgili kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 03.07.2005 gün 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Kabule göre de; eldeki dava TMK'nın 713. maddesi uyarınca açılan tescil davası olup, dava konusu taşınmazların bulunduğu yerde orman incelemesi yapıldığına göre bu tür davalarda Hazine ve Orman Yönetiminin kanunî hasım oldukları düşünülmeden davalı ... Yönetimine karşı açılan davanın husumet yokluğu nedeni ile reddedilmesi ve ret kararı nedeni ile davalı ... Yönetimi lehine vekalet ücreti takdir edilmesi doğru değildir