Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2014/2187 K.2014/3792

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar M.. A.. ve A.. R.. vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacılar dava dilekçesinde sınırlarını bildirdiği ...Beldesi, .. Mevkiinde bulunan yaklaşık 60 dönüm miktarındaki taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığını, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluştuğunu iddia ederek Medenî Kanunun 713. maddesi hükmüne göre adlarına tescilini istemişlerdir. K.. A.., taşınmazın 30 dönümlük kısmının kendisine ait olduğu ileri sürerek davaya müdahil olmuştur.

Mahkemece; davanın reddine, 12.4.2012 tarihli fen raporunda (A1) ve (A2) işaretli bölümlerin orman niteliği ile Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacılar M.. A.. ve A.. R.. vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medenî Kanunun 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tesciline ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 1981 yılında orman kadastrosu ve 1744 sayılı Kanun ile değişik 2. madde uygulaması yapılmıştır. 1991 yılında aplikasyon ve 2/B uygulaması yapılmıştır. Genel arazi kadastrosu 1966 yılında yapılmış, davalı taşınmaz tapulama harici bırakılmıştır.

Mahkemece, dava konusu taşınmazın (A1) ve (A2) işaretli bölümlerinin eski tarihli memleket haritasında çalılık göründüğü ve orman içi açıklığı niteliğinde olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Taşınmazlar, güney yönden şahıslar adına kayıtlı tarım arazileri ile birleştiğinden, 6831 sayılı Kanunun 17. maddesine göre orman içi açıklığı olarak nitelendirilmesi mümkün değildir.

Diğer taraftan, taşınmazların eski tarihli belgelerde çalılık olması tek başına zilyetlikle kazanılmasına engel değildir.

6831 sayılı Kanunun 1/j maddesinde "funda ve makilerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşımayan yerlerin orman sayılmayacağı" hükmünün karşıt kavramından funda ve makiliklerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan yerlerin orman sayılacağı, 20.11.2012 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosu ve 2/B Uygulama Yönetmeliğinin "Vasıf Tayini ve Mülkiyete Ait Hususlar" başlıklı 14. maddenin (m) bendinde maki ve funda türü ağaçların isimlerinin sayıldığı,

aynı maddenin (o) bendinde "orman ve orman toprak muhafaza karakteri, üzerindeki bitki formasyonu ile taşkınları, şiddetli yağış sonrası oluşan zararlı akışları, toprak erozyonu, toprağın strüktür ve tekstürünün, bozulmasını

önleyici, su verimini artırıcı etkisi bulunan ve eğimi yüzde onikiden fazla olan yerlerdir." şeklinde tanımlanmıştır. Belirtilen kanun ve yönetmelik hükümleri gereğince, toprak muhafaza karakteri taşıkmayan düşük eğimli çalılıkların zilyetlikle kazanılması mümkündür. Bu nedenle;

Mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir fen elemanı yardımıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritası ölçeğinin kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftasının ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, klizimetre ile taşınmazın eğimi belirlenerek toprak muhafaza karakteri taşıyıp taşımadığı saptanmalıdır.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir.

Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak, bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp;

tesbit tarihine kadar (gerçek kişiler) yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, (murisler) yönünden de aynı çalışma alanı içinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği tapu ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.