Davacı, kadastro mahkemesine verdiği dava dilekçesinde, ... Köyü 102 ada 1 nolu parselin orman niteliğiyle Hazine adına tesbit edildiğini, mirasen intikal eden taşınmazının çekişmeli parsel sınırları içine alındığını iddia ederek, mirasçılar adına tesciline karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, davanın askı süresinden sonra açıldığı gerekçesiyle görevsizliğe karar verilerek, yargılamaya genel mahkemede devam edilmiştir.
Mahkemece, bilirkişi raporuna ekli krokide (B) ile gösterilen çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; hükmün davacı gerçek kişi vekili tarafından temyizi üzerine Dairenin 02/04/2013 gün ve 2012/14746 E. 2013/36701 K. sayılı [''İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye,
uzman orman bilirkişi tarafından eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu anlaşıldığı gibi 5831 sayılı Kanunun 2. maddesi ile 6831 sayılı Kanunun 7. maddesine eklenen cümle ile orman kadastrosuna başlanılmamış yerlerde 3402 sayılı Kanun hükümlerine göre belirlenen orman sınırı, orman kadastro komisyonunca belirlenen orman sınırı niteliğini kazanacağından, kesinleşen orman kadastrosunun iptalinin, 6831 sayılı Kanunun 11/1. madde gereğince, ancak tapuya dayalı olarak 10 yıllık süre içinde istenebileceğine göre,
yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile usûl ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA,''] oyçokluğu ile karar verilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, 3402 sayılı Kanunun 12/3. maddesine göre 10 yıllık yasal sürede tapu kaydına dayalı olarak açılan tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 5304 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi hükmüne göre orman sınırlandırması yapılmış, dava konusu taşınmaz orman sınırları içine alınmıştır.Davacı gerçek kişi vekili, karar düzeltme dilekçesinde;
dava konusu taşınmazın düşük eğimde tarım arazisi olduğunu, memleket haritası ve diğer resmî belgelerde açık alanda gözüktüğünü, davalarını 3402 sayılı Kanunun 12/3. maddesine göre 10 yıllık yasal sürede açtığını ve tapu kaydına dayandıklarını, taşınmazın orman olmadığını belirterek onama kararının kaldırılarak yerel mahkeme kararının bozulmasını istemiştir.Davacı gerçek kişi vekilinin karar düzeltme dilekçesinin incelenmesinde;
çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde, 5304 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi hükmüne göre orman sınırlandırması yapılmış, dava konusu taşınmaz 102 ada 1 numaralı orman parseli sınırları içine alınmış, dava konusu... İlçesi ...Köyü 102 ada 1 parsel sayılı taşınmaz, 5304 sayılı Kanunla değişik 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi uyarınca orman niteliği ile Maliye Hazinesi adına 20.12.2008 tarihinde tespit edilmiştir.
Davacının kadastro mahkemesine 23.06.2009 tarihinde açtığı dava, askı ilân süresi içinde açılmadığı gerekçesiyle görevsizlik kararı verilerek asliye hukuk mahkemesine gönderilmiş; mahkemece, dava konusu yerin orman niteliğinde olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ve Sayın çoğunlukça, dava konusu yerin orman olduğu ve 6831 sayılı Kanunun 11/1. maddesi uyarınca ancak tapu kaydına dayanılarak 10 yıl süreyle kesinleşen orman kadastrosunun iptali için dava açılabileceğinden; davanın hak düşürücü süreden sonra açıldığı ve kişinin dava açma hakkı bulunmadığı gerekçesiyle karar onanmıştır.
3402 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılan tespitlerde dava hak ve sürelerinin de aynı Kanunun, 12/3. maddesi uyarınca belirlenmesi gerektiği, bu halde 3373 sayılı Kanun ile değişik 6831 sayılı Kanunun 11. maddesi hükümlerinin uygulama alanı bulunmadığı; her iki kanun maddelerinde öngörülen dava haklarının kişilerin dava hakkını kısıtlayıcı şekilde dar yorumlanmasının evrensel hukuk anlayışı ile bağdaşmadığından onama kararındaki çoğunluğun kişinin dava açma hakkı bulunmadığı yönündeki gerekçesi maddi hatadan kaynaklanmakta olup, maddi hata usûlî kazanılmış hakların istisnasını teşkil eder.Kaldı ki;
mahkemece en eski memleket haritası ve hava fotoğrafları ve amenajman planları bulundukları yereden getirtilerek usulüne uygulanmamış, taşınmazın eğimi % 10-12 ve 1973 tarihli memleket haritasında beyaz renkli açık alanda gösterildiği halde orman toprağı olduğu gerekçesiyle orman sayılan yerlenden olduğu belirtilmiş ve memleket haritasındaki yeri çevre parsellerle birlikte gösterilmemiş, memleket haritasında lokal olarak işaretlenmiş ve hava fotoğrafında da yeri belirtilmemiştir.
Dava, 3402 sayılı Kanunun 12/3. maddesine göre 10 yıllık yasal sürede tapu kaydına dayalı olarak tapu iptali ve tescil istemiyle açılmıştır.
Davacı vekili dava dilekçesinde tapu kayıtlarına komşu parsel kayıtlarına keşif ve tanıklara dayandığı halde, mahkemece, davacının dayandığı tapu kayıtlarının tarih ve numaraları davacı taraftan sorularak getirtilmemiş ve keşifte uygulanmamıştır.Ziraat bilirkişi, taşınmazın eğiminin % 3-5 olduğunu ve 4. sınıf susuz vasıftaki tarım arazisi olduğunu söylemiştir.Bu nedenle;
mahkemece, (davacının dayandığı tapu kayıtlarının tarih ve numaraları davacı taraftan sorularak dayanak tapu kaydının ilk oluşumundan itibaren tüm gittileri ve krokileri), (dayanak tapu kaydının revizyon gördüğü tüm parsel tutanakları), komşu parsel tutanak ve dayanakları, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi,
bir ziraat mühendisi ve bir harita mühendisi veya olmadığı takdirde bir tapu fen elemanından oluşacak bilirkişi kurulu yardımıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaza ve çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.
3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..
14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman olan bir yer üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli;
fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli;
yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı; dayanak tapu kaydı değişebilir sınırları içeriyorsa, yöntemince zemine uygulanıp, 3402 sayılı Kanunun 20/C ve 32/3 maddeleri gereğince yüzölçümüne değer verilerek kapsamı belirlenmeli; asıl taşınmazın kapsamı, orman veya ormandan açma değilse, miktar fazlasının sınırda bulunan eylemli ormandan açma yapılarak kazanıldığı kabul edilmeli, tüm deliller birlikte değerlendirilip, oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.
Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve bilirkişinin yetersiz raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı gerçek kişi vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairenin 02/04/2013 gün ve 2012/14746 E. 2013/3670 K. sayılı ONAMA kararının ORTADAN KALDIRILMASINA ve yerel mahkemenin 07/09/2012 gün ve 2010/22 Esas 2012/161 Karar sayılı hükmünün açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 09/06/2014 günü oy birliği ile karar verildi.